Sancionan a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. con multa al haber incurrido en infracción grave tipificada en el Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones

RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL

Nº 00095-2020-GG/OSIPTEL

Lima, 18 de mayo de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	00020-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Procedimiento Administrativo Sancionador
ADMINISTRADO	:	VIETTEL PERÚ S.A.C.

VISTOS: El Informe Nº 0065-PIA/2020, así como el Informe de la Gerencia de Supervisión y Fiscalización del OSIPTEL (GSF) Nº 00114-2019 (Informe Final de Instrucción); por medio de los cuales se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) seguido contra VIETTEL PERÚ S.A.C. (VIETTEL) por la presunta comisión de la infracción tipificada en el ítem 7 del “Anexo Nº 15.- Régimen de Infracciones y Sanciones” del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (el REGLAMENTO), aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias, por haber incumplido lo dispuesto en el numeral 4.1 del Anexo Nº 6 de la referida norma.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES.-

1. Mediante Informe Nº 00004-GSF/SSCS/2019 de fecha 11 de enero de 2019 (Informe de Supervisión), la GSF, emitió el resultado de la evaluación de los indicadores de calidad “Tasa de Intentos No Establecidos” (TINE) y “Tasa de Llamadas No Establecidas” (TLLI) del servicio público móvil de VIETTEL para el segundo trimestre del año 2018, seguida en el Expediente Nº 00165-2018-GSF (Expediente de Supervisión).

2. Mediante carta Nº C.00886-GSF/2019, notificada el 10 de mayo de 2019, la GSF comunicó a VIETTEL el inicio de un PAS por la presunta comisión de la infracción tipificada en el ítem 7 del “Anexo Nº 15.- Régimen de Infracciones y Sanciones” del REGLAMENTO, al haber incumplido con el valor objetivo del indicador TINE en el departamento de Loreto, para el segundo trimestre del año 2018; de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4.1 del Anexo Nº 6 de la referida norma.

3. VIETTEL mediante escrito S/N recibido el 13 de mayo de 2019, se apersonó al procedimiento y solicitó una prórroga de plazo para presentar sus descargos de quince (15) días hábiles adicionales; solicitud que fue atendida mediante carta C.00946- GSF/2019, notificada el 15 de mayo de 2019, en donde se le indica que el plazo para presentar sus descargos vencía indefectiblemente el día 7 de junio de 2019.

4. A través de la comunicación S/N, recibida el 7 de junio de 2019, VIETTEL presentó sus descargos al Informe de Supervisión.

5. Con fecha 23 de julio de 2019, la GSF remitió a la Gerencia General el Informe Nº 00114-GSF/2019 (Informe Final de Instrucción), conteniendo el análisis de los descargos presentados por VIETTEL.

6. Mediante comunicación Nº C.00839-GG/2019, notificada el 12 de diciembre de 2019, se puso en conocimiento de VIETTEL el Informe Final de Instrucción, a fin que formule descargos en un plazo de cinco (05) días hábiles; sin que – a la fecha – la empresa operadora se haya pronunciado al respecto.

7. Con Resolución Nº 00010-2020-GG/OSIPTEL, de fecha 9 de enero de 2020, la Gerencia General, dispuso ampliar por tres (3) meses, el plazo para resolver en primera instancia administrativa el presente PAS.

8. Mediante Informe Nº 0065-PIA/2020, la Primera Instancia Administrativa, que forma parte integrante de la presente resolución, analiza los descargos presentados por la empresa y adjunta un proyecto de la Resolución que resuelve el presente PAS.

II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.-

El presente PAS se inició a VIETTEL al imputársele la presunta comisión de la infracción tipificada como grave en el ítem 7 del Anexo Nº 15 del REGLAMENTO, al haberse verificado en que en relación al indicador TINE la empresa operadora incumplió con el valor objetivo ≤ 3% en el departamento de Loreto en el segundo trimestre del año 2018, conforme se detalla a continuación:

Cuadro Nº 1: Detalle del incumplimiento imputado

a VIETTEL

Indicador	Año	Departamento	Abril	Mayo	Junio	Promedio trimestral
TINE	2018	Loreto	24.77 %	7.71 %	27.36 %	19.95 %

Fuente: Tabla Nº 4 del Informe de Supervisión

Sobre el particular, esta Instancia se remite íntegramente al análisis formulado por la Primera Instancia Administrativa plasmado en el Informe Nº 0065-PIA/2020, cuyas principales conclusiones son las siguientes:

1. Análisis de Descargos

1.1. Sobre los eventos de caso fortuito ocurridos en el departamento de Loreto en el segundo trimestre de 2018

Sobre el particular, de acuerdo a lo establecido en el numeral 5.1 del artículo 5º del REGLAMENTO, el indicador TINE está definido como la relación, en porcentaje, de la cantidad de Intentos No Establecidos sobre el Total de Intentos. Este indicador se evalúa considerando todos los intentos de llamadas que se originan en la red de la empresa operadora, así como los que ingresan a ésta a través de los puntos de interconexión.

Así, a través del indicador TINE, se conoce el número de intentos de llamadas no establecidas por causas no atribuibles al usuario, y con su cumplimiento se busca establecer un nivel mínimo de calidad del servicio ofrecido que permita su accesibilidad, determinando la capacidad de la red de las empresas operadoras para establecer llamadas.

En esa línea, de acuerdo al numeral 1 del Anexo Nº 6 del REGLAMENTO, exigir el cumplimiento del indicador TINE tiene por objetivo impulsar la mejora sostenida de los servicios y, sobre todo, permitir su accesibilidad.

Ahora bien, dentro de la metodología descrita en el referido Anexo, se precisa que los periodos afectados por eventos de caso fortuito y/o fuerza mayor serán excluidos del resultado del análisis, siempre que sean debidamente acreditados:

“5.1 A efectos de verificar el cumplimiento del indicador, se considerarán como “estaciones base observadas” a las estaciones base, en cada departamento, cuyos valores de TINE sean mayores al 5% durante al menos siete (7) días al mes (consecutivos o no) a la misma hora. El periodo de evaluación será entre las 06:00 y 23:59 horas, sin embargo se deberá reportar las 24 horas de información. Se excluirá del resultado del análisis, los periodos afectados por eventos de caso fortuito, fuerza mayor en las estaciones base, debidamente acreditadas.” (Resaltado y subrayado agregado).

En ese contexto, corresponde tener en cuenta el pronunciamiento efectuado por Consejo Directivo a través de la Resolución Nº 145-2019-CD/OSIPTEL1, mediante el cual se precisa lo siguiente:

En el presente PAS, VIETTEL a través de sus descargos, señala que los incumplimientos imputados fueron generados debido a la ocurrencia de un caso fortuito relacionado a problemas climatológicos.

Sobre el particular, debe destacarse que la mera invocación de un hecho excluyente de responsabilidad no basta para acreditar su ocurrencia, siendo necesario acompañar tal alegación con los medios probatorios suficientes que fundamenten la pretensión aducida2.

Así, si bien corresponde a la Administración Pública la carga de la prueba, a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante la prueba de la comisión de la infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad.

Ahora bien, es importante señalar que atendiendo a la obligación que tienen a cargo las empresas operadoras, de impulsar la mejora sostenida de los servicios móviles ofrecidos, les corresponde observar un nivel de diligencia tal, que implique evaluar aquellas situaciones que podrían restringir el cumplimiento de dicha obligación, debiendo adoptar las medidas necesarias que eviten que dicho cumplimiento se vea afectado.

En virtud a lo expuesto, toda vez que la responsabilidad subjetiva, no solo se encuentra asociada a la intencionalidad o no de la acción u omisión por parte del sujeto, sino también se encuentra vinculada al correcto accionar del individuo, de la diligencia debida para evitar que se produzca determinado hecho; corresponde a la empresa operadora demostrar dicho aspecto; o, en todo caso, la concurrencia de una causa eximente de responsabilidad, lo cual será evaluado a continuación.

Al respecto, VIETTEL a fin de acreditar la existencia de un caso fortuito generado por problemas climatológicos ocurridos en el departamento de Loreto, presenta los siguientes medios probatorios: i) cuatro (4) avisos emitidos por el SENAMHI3; y, ii) una (1) noticia emitida por Radio TV Oriente del 4 de abril de 2018.

En relación a los avisos emitidos por el SENAMHI, cabe indicar que si bien los mismos permiten acreditar la existencia de fenómenos climatológicos, tales como precipitaciones y friaje, en la selva peruana dentro del segundo trimestre de 2018, lo cierto es que VIETTEL no aporta elementos complementarios que permitan concluir que éstos tuvieron un efecto en la red de la empresa operadora.

Asimismo, la noticia emitida por Radio TV Oriente, se limita únicamente a reportar que la provincia de Alto Amazonas se encuentra en alerta roja por el incremento del caudal de los ríos Huallaga y Shanusi, debido a lluvias intensas.

En esa línea, esta Instancia considera que los referidos medios probatorios, por sí solos, no resultan suficientes a efectos de generar convicción, respecto a lo señalado por VIETTEL, sobre la presencia de una causal de eximencia de responsabilidad, como es el caso fortuito.

Aunado a ello, resulta importante resaltar que los fenómenos climatológicos alegados por VIETTEL (lluvias) se producen con frecuencia en la zona de la selva peruana, correspondiendo por tanto a la empresa operadora acreditar que actuó con la diligencia debida a través de las medidas adoptadas a efectos de prevenir el impacto en los servicios públicos de telecomunicaciones, tales como la implementación de infraestructura de respaldo para dichos casos; sin embargo, la empresa operadora tampoco ha adjuntado medio probatorio que acredite ello.

A mayor abundamiento, es importante señalar que la doctrina4 ha señalado que las condiciones climáticas normales no pueden constituir fuerza mayor incluso si el demandado ha juzgado equivocadamente la situación.

Del mismo modo, es preciso indicar que si bien en algunos de los referidos avisos del SENAMHI presentados por VIETTEL se enfatizó respecto de la mayor magnitud en la previsión de los fenómenos naturales para la zona de la selva norte, de acuerdo a lo señalado por la GSF en su Informe Final de Instrucción, en el período del segundo trimestre del año 2018, VIETTEL únicamente ha incumplido con el valor objetivo del indicador TINE en el departamento de Loreto5, lo cual permite inferir que no necesariamente la ocurrencia de los mencionados fenómenos climatológicos implicó la afectación al indicador de calidad TINE en otros departamentos.

Sin perjuicio de ello, cabe tener en consideración, que de acuerdo con lo señalado en el Informe Final de Instrucción, la GSF verificó que VIETTEL solo en el período del 5 al 9 de abril de 2018, efectuó cuatro (4) reportes de interrupción por fenómenos naturales en el Sistema de Reporte de Interrupciones de Servicios Públicos (SISREP), los cuales habrían afectado su servicio de telefonía móvil en el departamento de Loreto, siendo que en atención a ello, el referido período de interrupción fue objeto de exclusión de la etapa de supervisión para el cálculo de los valores del indicador de calidad TINE.

Por otro lado, es importante resaltar que no es la primera vez que se detecta un incumplimiento por parte de VIETTEL respecto del indicador TINE en el caso del departamento de Loreto; lo cual demuestra la falta de diligencia por parte de la empresa operadora a efectos de disponer las acciones necesarias que garanticen el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el REGLAMENTO.

En efecto, la referida empresa operadora estuvo incumpliendo con el valor objetivo del indicador de calidad TINE, en la región de Loreto, en cuatro (4) de los últimos cinco (5) trimestres, anteriores al imputado en este PAS, conforme se aprecia a continuación:

Finalmente, en relación a lo alegado por VIETTEL respecto a la red de microondas en Loreto, lo cual generaría que las precipitaciones que se presentan en el referido departamento impacten de manera directa a esta red afectando el enlace, así como el efecto que genera la presión atmosférica en la referida zona; corresponde señalar que la empresa operadora no ha presentado medio probatorio alguno que permita acreditar tales afirmaciones, constituyendo solo declaraciones de parte que no le permiten ser eximida de responsabilidad.

De acuerdo a las consideraciones antes expuestas, esta Instancia considera que no es posible amparar los argumentos planteados por VIETTEL en este extremo.

2. Sobre los eximentes de responsabilidad en el presente caso

Siguiendo el análisis efectuado por la Primera Instancia Administrativa, plasmados en el Informe Nº 0065-PIA/2020; esta Instancia concluye que en el presente caso, no se ha configurado ninguna de las condiciones eximentes de responsabilidad contempladas en el numeral 1 del artículo 257º del TUO de la LPAG.

III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN.-

1. Respecto de los criterios de graduación de la sanción establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3 del artículo 248º del TUO de la LPAG

i. Beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción:

De acuerdo a lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico, el numeral 4.1 del Anexo Nº 6 del REGLAMENTO establece que la evaluación del indicador de calidad TINE se realizará trimestralmente para cada departamento, calculándose en el trimestre calendario el promedio simple de los valores reportados mensualmente por la empresa operadora y validados por el OSIPTEL; siendo que, dicho resultado deberá ser ≤ 3%.

En dicho contexto, la metodología empleada para la graduación de multas impuestas a las empresas operadoras que han incumplido con alcanzar el valor objetivo de los indicadores de calidad está basada en la cuantificación del beneficio ilícito (costo evitado) asociado a la inversión no realizada para alcanzar las metas propuestas en los indicadores de calidad (indicador TINE<=3%) en cada departamento y trimestre materia de análisis.

Así, la inversión no realizada por departamento se estimó considerando los siguientes aspectos: i) la inversión promedio por minuto de voz saliente (Invminsa) calculada a partir de un modelo de costos que contempla la operación de una empresa eficiente; ii) el tráfico originado estimado por VIETTEL en el departamento de Loreto; y, iii) el porcentaje de incumplimiento, en cual está en función a la diferencia entre el valor del indicador TINE observado en Lorero (19,95%), y el valor objetivo (TINE <=3).

ii. Probabilidad de detección de la Infracción:

En el caso de la verificación del cumplimiento del valor objetivo del indicador TINE, por la naturaleza misma de la infracción, y en línea con lo señalado por la GSF en el Informe Final de Instrucción, la probabilidad de detección de la misma es muy alta, toda vez que la verificación del incumplimiento se efectúa con la información publicada por la propia empresa operadora. Asimismo, la verificación del referido incumplimiento se realiza periódicamente (de manera trimestral).

iii. La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido:

Con relación a este extremo, tal como se ha indicado previamente, de lo actuado se verifica que VIETTEL no cumplió con el valor objetivo del indicador TINE (≤ 3%) durante el segundo trimestre de 2018, en el departamento de Loreto.

Conviene precisar que el objetivo general del procedimiento para la medición, cálculo, reporte y evaluación del indicador de calidad del servicio público móvil TINE es impulsar la mejora sostenida de los servicios públicos móviles ofrecidos por las empresas operadoras, y entre los objetivos específicos está conocer la proporción de llamadas que no se llegan a establecer por causas no atribuibles al usuario, determinar la capacidad de la red para establecer llamadas, establecer un nivel mínimo de calidad del servicio ofrecido que permita la accesibilidad del servicio, brindar información a los usuarios que permita la comparación de la calidad de los servicios ofrecidos por las empresas operadoras, de modo que puedan tomar decisiones de consumo debidamente informados, e incentivar la competencia por calidad entre las empresas operadoras

El incumplimiento del valor objetivo del indicador TINE incide directamente en la calidad de la prestación del servicio público móvil, en la medida que al encontrarse los valores del indicador TINE por encima del valor objetivo (≤ 3%), se refleja una cantidad de llamadas que no pudieron establecerse en el departamento de Loreto, lo que trae como consecuencia, que se afecte directamente la calidad del servicio móvil en dicho departamento en el referido trimestre.

En el presente caso, estamos frente a una infracción que afecta directamente el derecho de los usuarios y/o abonados constituido por el deber que tiene la empresa operadora de garantizar estándares mínimos de calidad a sus abonados o usuarios; en particular, ello se refleja en la cantidad de intentos de llamadas que no pudieron establecerse en los departamentos imputados.

De esta manera, VIETTEL habría incurrido en una infracción grave, de acuerdo al ítem 7 del Anexo Nº 15 del Régimen de Infracciones y Sanciones del REGLAMENTO, por lo que correspondería la aplicación de una multa de entre cincuenta y uno (51) UIT hasta ciento cincuenta (150) UIT, de conformidad con lo establecido por el artículo 25º de la LDFF.

iv. Perjuicio económico causado:

En el presente caso, respecto al incumplimiento del numeral 4.1 del Anexo Nº 6 del REGLAMENTO, no existen elementos que permiten cuantificar el daño económico causado por el incumplimiento de la obligación de VIETTEL de no sobrepasar el valor objetivo del indicador TINE en el departamento de Loreto en el segundo trimestre de 2018.

v. Reincidencia en la comisión de la infracción:

En este caso en particular, no se ha configurado la figura de reincidencia en los términos establecidos en el literal e) del numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG.

vi. Circunstancias de la comisión de la infracción:

En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción.

Si bien VIETTEL en sus descargos indica que los el incumplimiento detectado tuvo sus orígenes en circunstancias y/o hechos ajenos a su control, motivo por el cual su representada no tendría responsabilidad, de lo desarrollado en el presente Informe, se verifica que la empresa operadora no ha remitido medio probatorio que respalde tal versión ni que la exime de responsabilidad por el incumplimiento del numeral 4.1 del Anexo Nº 6 del REGLAMENTO.

Asimismo, en el presente caso se ha advertido que VIETTEL no ha tenido una conducta adecuada, que de haber existido, habría evitado de alguna manera el resultado de incumplimiento del valor objetivo del indicador de calidad TINE.

Es oportuno indicar que en el presente PAS, VIETTEL no ha remitido información alguna, sobre la adopción de acciones correctivas pertinentes, a fin de mejorar la calidad y continuidad del servicio, sobre la base del indicador de calidad TINE.

vii. Existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor:

En este extremo, no ha quedado acreditada la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción por el incumplimiento del numeral 4.1 del Anexo Nº 6 del REGLAMENTO.

2. Respecto de los factores atenuantes de la responsabilidad establecidos en el numeral 2) del artículo 257º del TUO de la LPAG y en el numeral i) del artículo 18º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS)6

• Reconocimiento de responsabilidad: De los actuados del expediente se advierte que VIETTELL no ha reconocido su responsabilidad de forma expresa y por escrito en ninguna etapa del presente procedimiento. En tal sentido, no corresponde la aplicación del referido atenuante.

• Cese de los actos que constituyen infracción administrativa: De acuerdo a la evaluación realizada de manera preliminar, por la naturaleza de la infracción analizada no es posible que se configure el cese de la conducta infractora.

• Reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción: Al respecto, debe precisarse que no es posible revertir todo efecto derivado de la presente infracción, toda vez que el indicador objetivo de calidad TINE se encuentra representado por las condiciones mínimas bajo las cuales VIETTEL debe prestar el servicio público móvil a nivel nacional durante un determinado trimestre. En ese sentido, el incumplimiento imputado a VIETTEL ha significado que los usuarios del servicio público móvil del departamento de Loreto se vean afectados en dicho período por no contar con un servicio idóneo, que goce de las garantías mínimas establecidas por la norma a través del valor objetivo de calidad TINE. Por tanto, si en un siguiente trimestre evaluado para el mismo indicador se diera el caso que la empresa operadora cumpliera con los respectivos valores objetivos, ello de ningún modo significaría que la afectación sufrida por los usuarios durante el período evaluado en el presente PAS, hubiera desaparecido.

• Implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora: La empresa operadora no ha acreditado la adopción de medidas orientadas a asegurar la no repetición del incumplimiento.

3. Capacidad económica del sancionado

El artículo 25º de la LDFF establece que las multas no pueden exceder el 10% de los ingresos brutos percibidos por el infractor durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En tal sentido, toda vez que las acciones de supervisión se iniciaron en el año 2018, la multa a imponerse no debe exceder el 10% de los ingresos percibidos por VIETTEL en el año 2017.

De acuerdo a lo expuesto, el análisis y conclusiones contenidos en el Informe Nº 0065- PIA/2020 que esta Instancia hace suyos, acorde con el artículo 6º, numeral 6.2 del TUO de la LPAG;

En aplicación de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en el artículo 41º del Reglamento General del OSIPTEL y en aplicación del artículo 18º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones;

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- SANCIONAR a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C., con una MULTA de SESENTA Y NUEVE CON 90/100 (69.9) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada como GRAVE en el ítem 7 del Anexo Nº 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución Nº 123-2014-CD/OSIPTEL, por haber incumplido con lo estipulado en el numeral 4.1 del Anexo Nº 6 de la referida norma, respecto del departamento de Loreto, en el segundo trimestre del año 2018, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días contados desde el día siguiente de la notificación de la sanción, será reducida en un veinte por ciento (20%) del monto total impuesto, siempre y cuando no sea impugnada, de acuerdo con el numeral iii) del artículo 18º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notificación de la presente Resolución a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C., conjuntamente con el Informe Nº 0065-PIA/2020.

Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la publicación de la presente Resolución en la página web del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe) y en el Diario Oficial “El Peruano”, en cuanto haya quedado firme o se haya agotado la vía administrativa.

Regístrese y comuníquese,

SERGIO ENRIQUE CIFUENTES CASTAÑEDA

Gerente General

5 En efecto, conforme se aprecia de los mencionados avisos, los eventos climatológicos también tuvieron fuerte incidencia en el departamento de San Martín. Sin embargo, de acuerdo con el Informe de Supervisión Nº 0004-GSF/SSCS/2019, en el citado departamento, VIETTEL obtuvo un valor del indicador de calidad TINE equivalente a 0.83%, con lo cual cumplió con el valor objetivo del referido indicador.

6 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

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