Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por CENTURYLINK PERÚ S.A. contra la Res. N° 035-2019-GG/OSIPTEL y dictan diversas disposiciones

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 56-2019-CD/OSIPTEL

Lima, 25 de abril de 2019

EXPEDIENTE Nº	:	Expediente Nº 102-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 035-2019-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	CENTURYLINK PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa CENTURYLINK PERÚ S.A. (en adelante, CENTURYLINK) el 12 de marzo de 2019, contra la Resolución Nº 035-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a CENTURYLINK en los siguientes términos:

Norma	Artículo	Conducta Imputada	Decisión de la Primera Instancia
Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso)	45º	No realizó las devoluciones, dentro del plazo establecido, a siete (7) líneas del servicio de conmutación de datos por paquetes (acceso a Internet), correspondiente a un (1) periodo de interrupción ocurrida en el segundo semestre del año 2016.	Multa de 2.97 UIT
	93º	No realizó las devoluciones, dentro del plazo establecido, a doscientos dieciséis (216) circuitos del servicio portador, correspondiente a veintitrés (23) periodos de interrupción ocurridas en el segundo semestre del año 2016.	Multa de 51 UIT
Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RFIS)	7º	No entregar en el plazo perentorio otorgado, la información solicitada con carácter obligatorio mediante la carta N° C. 01562-GSF/2018.	Multa de 80 UIT

(ii) El Informe Nº 095-GAL/2019 del 17 de abril de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 00102-2018-GG-GSF/PAS y el Expediente de Supervisión N° 00116-2018-GSF.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. Mediante carta N° 1802-GSF/2018, notificada el 30 de octubre de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a CENTURYLINK el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haber advertido que, presuntamente, la indicada empresa habría incurrido en las siguientes conductas:

Conducta	Incumplimiento	Tipificación	Tipo de Infracción
No realizó las devoluciones a siete (7) líneas del servicio de conmutación de datos por paquetes (acceso a Internet), correspondiente a un (1) periodo de interrupción ocurrida en el segundo semestre del año 2016.	Artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso	Artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	Leve
No realizó las devoluciones a doscientos veinticuatro (224) circuitos del servicio portador, correspondiente a veintitrés (23) periodos de interrupción ocurridas en el segundo semestre del año 2016.	Artículo 93º del TUO de las Condiciones de Uso	Artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	Grave
No entregar en el plazo perentorio otorgado, la información solicitada con carácter obligatorio mediante la carta N° C. 01562-GSF/2018.	Artículo 7º del RFIS	Artículo 7º del RFIS	Grave

1.2. Mediante escrito recibido con fecha 12 de noviembre de 2018, CENTURYLINK solicitó ampliación de plazo, otorgándosele cinco (5) días hábiles adicionales mediante carta C.1888-GSF/2018, notificada el 14 de noviembre de 2018.

1.3. Mediante escrito recibido el 22 de noviembre de 2018, CENTURYLINK procedió a remitir sus respectivos descargos.

1.4. El 17 de enero de 2019, mediante carta C.047-GG/2019, la GSF remitió a CENTURYLINK el Informe N° 273-GSF/2018, en el que se analiza los descargos, otorgando un plazo para la formulación de sus descargos.

1.5. Por medio del escrito recibido el 24 de enero de 2019, CENTURYLINK solicitó prórroga para la presentación de sus descargos, la cual fue denegada con carta C.082-GG/2019 notificada el 31 de enero de 2019.

1.6. Mediante Resolución Nº 035-2019-GG/OSIPTEL3 del 18 de febrero de 2019, la Primera Instancia sancionó a CENTURYLINK en los siguientes términos:

- Multar con dos punto noventa y siete (2.97) UIT, por la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con lo estipulado en el artículo 45º de la referida norma.

- Multar con cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con lo estipulado en el artículo 93º de la referida norma.

- Multar con ochenta (80) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7º del RFIS, al no haber entregado al OSIPTEL la información que le fue requerida a través de la carta N° 060-GFS/2017.

1.7. Asimismo, se impuso una Medida Correctiva, a fin de que cumpla con efectuar las devoluciones pendientes.

1.8. El 12 de marzo de 2019, CENTURYLINK interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 035-2019-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones4 (en adelante, RFIS), y los artículos 218º y 220º del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General5 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por CENTURYLINK, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los principales argumentos de CENTURYLINK son:

4.1. A la fecha habría efectuado todas las devoluciones que le correspondían, lo que debe ser valorado en aplicación del Principio de Razonabilidad.

4.2. Se habría vulnerado el Principio de Legalidad y del Debido Procedimiento, al no valorarse el reconocimiento de responsabilidad respecto al incumplimiento del artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso.

4.3. El artículo 93º del TUO de las Condiciones de Uso no establece un plazo para efectuar las devoluciones.

4.4. Se habría afectado el Principio del Debido Procedimiento al no motivarse la aplicación del descuento de 20% por la atenuante de reconocimiento expreso de responsabilidad por el incumplimiento del artículo 7 del RFIS.

4.5. Se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad y la Seguridad Jurídica, dado que ha aplicado consecuencias jurídicas diferentes para hechos iguales.

IV. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de CENTURYLINK:

4.1 Sobre la aplicación del Principio de Razonabilidad

CENTURYLINK señala que con anterioridad a la fecha de notificación de la Resolución de Primera Instancia, cumplió con efectuar las devoluciones pendientes. En lo que respecta a circuitos del servicio portador, dicha empresa indica que si bien en la referida resolución se señaló que quedaban pendientes ciento cuatro (104) devoluciones, ocho (8) de ellas se encontraban referidas a servicios no activos al momento de la interrupción, por lo que correspondía realizar solo noventa y seis (96) devoluciones por dicho servicio.

De la revisión de la documentación presentada por CENTURYLINK en su escrito de apelación, respecto de las devoluciones que se encontraban pendientes, de acuerdo a lo señalado por la Primera Instancia; es pertinente indicar que estas se realizaron de manera extemporánea entre el 26 de noviembre de 2018 y 21 de febrero de 2019.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que en el caso de la imputación referida al incumplimiento del artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso, el plazo para efectuar las devoluciones venció el 29 de diciembre de 2016. Asimismo, en el caso de la imputación sobre el incumplimiento del artículo 93º de dicho cuerpo normativo, el plazo para efectuar las devoluciones venció entre el 6 de setiembre de 2016 y el 12 de febrero de 2017, de conformidad con lo analizado en el punto 5.3.

Ahora bien, respecto a la aplicación del Principio de Razonabilidad, el numeral 3 del artículo 248° del TUO de la LPAG, que regula dicho principio en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Así, señala que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción6.

En relación a ello, se advierte que la Resolución N° 035-2019-GG/OSIPTEL ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que establece el numeral 3) del artículo 248° del TUO de la LPAG; considerando para tal efecto, las consecuencias de no proceder con efectuar las devoluciones y/o de realizarlas de manera extemporánea. En ese sentido, el monto de las multas impuestas por la Primera Instancia, de dos punto noventa y siete (2.97) UIT por el incumplimiento del artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso y de cincuenta y un (51) UIT por el incumplimiento del artículo 93º de dicha norma, ya consideraba en su análisis de razonabilidad, la posibilidad que la empresa realice las devoluciones de manera extemporánea.

En este orden de ideas, además de lo desarrollado por la Primera Instancia, este Consejo Directivo estima que corresponde ratificar la sanción impuesta, al considerar el excesivo tiempo transcurrido desde que se generó la obligación de devolución sin y con ello el desmedro a los abonados y usuarios afectados.

De otro lado, debe tenerse en consideración que en el caso de la multa por el incumplimiento del artículo 93º antes mencionado, la Gerencia General estableció el monto de la multa en el límite mínimo previsto para las infracciones graves, de acuerdo al artículo 25° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336 (en adelante, LDFF); esto es, cincuenta y un (51) UIT.

En atención a ello, el monto de las multas antes mencionadas, se encuentra acorde con la aplicación del Principio de Razonabilidad.

De otro lado, en la medida que CENTURYLINK ha acreditado haber realizado las devoluciones que se encontraban pendientes7, incluyendo el respectivo interés, corresponde dejar sin efecto la medida correctiva impuesta mediante la Resolución de Gerencia General Nº 035-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le ordenó efectuar las devoluciones correspondientes y remitir la acreditación respectiva.

4.2 Sobre el supuesto reconocimiento de responsabilidad respecto al incumplimiento del artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso

CENTURYLINK señala que la Resolución de Primera Instancia ha omitido pronunciarse respecto a su reconocimiento de responsabilidad sobre el incumplimiento del artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso, como factor atenuante, infringiéndose el Principio de Legalidad y el de Debido Procedimiento.

Con relación a ello, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 257º del TUO de la LPAG, constituye condición atenuante de responsabilidad, el reconocimiento de responsabilidad en forma expresa y por escrito.

Ahora bien, en el presente caso se advierte que si bien en la resolución impugnada se ha indicado que en la Acción de Supervisión llevada a cabo el 11 de octubre de 2018, CENTURYLINK reconoció que las devoluciones aún no habían culminado a dicha fecha, dicha empresa no reconoció responsabilidad por el incumplimiento del artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso. En efecto, en el transcurso del PAS se advierte que sus argumentos están orientados a indicar la existencia de eventos fuera de su control que la eximirían de responsabilidad, específicamente referidos a aspectos tecnológicos.

En atención a ello, en la resolución impugnada, la Gerencia General ha evaluado si se ha acreditado la existencia de eventos fuera de control de CENTURYLINK, como eximentes de responsabilidad, concluyendo que no se ha acreditado que dichos eventos tuvieron carácter invencible, es decir, que pese a que el administrado observó el debido cuidado, no pudo evitarlo o dominarlo.

Así, se advierte que si bien CENTURYLINK reconoció el hecho (no realizar o realizar extemporáneamente las devoluciones correspondientes), ello no implicó el reconocimiento expreso de responsabilidad, tal como lo establece el numeral 2 del artículo 257º del TUO de la LPAG. Por tanto, no se ha producido un reconocimiento expreso respecto al incumplimiento de lo dispuesto en artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso. En consecuencia, no debe aplicarse dicho factor atenuante.

En virtud de lo expuesto, la resolución impugnada no ha vulnerado el Principio de Legalidad ni el Principio del Debido Procedimiento al determinar el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso.

4.3 Respecto al plazo para efectuar devoluciones en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 93º del TUO de las Condiciones de Uso

CENTURYLINK señala que no ha incumplido lo dispuesto en el artículo 93º del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que dicha norma no establece un plazo para realizar las devoluciones, dejando este aspecto a la voluntad de las partes.

Contrariamente a lo señalado por CENTURYLINK, debe indicarse que el marco normativo general sobre devoluciones por pago indebido o en exceso, se encuentra regulado en el artículo 40 del TUO de las Condiciones de Uso. En efecto, dicho artículo establece el plazo para que las empresas operadoras procedan a efectuar las devoluciones, así como la fecha en la que se inicia el cómputo.

En ese sentido, si bien en el artículo 93º del TUO de las Condiciones de Uso se establece un régimen específico para las devoluciones en caso de interrupción del servicio de arrendamiento de circuitos, el plazo para realizar dichas devoluciones es el indicado en el artículo 40º del TUO de las Condiciones de Uso.

Por tanto, se debe desestimar lo alegado por CENTURYLINK en este extremo.

4.4 Sobre la aplicación de la atenuante de reconocimiento expreso de responsabilidad por el incumplimiento del artículo 7º del RFIS

CENTURYLINK refiere que se habría vulnerado su derecho al Debido Procedimiento, en tanto que la Resolución de Primera Instancia no expone bajo qué fundamentos se determina la aplicación del descuento de 20% sobre la multa base de cien (100) UIT. Asimismo, señala que el TUO de la LPAG dispone que la multa se reduzca hasta un monto no menor de la mitad de su importe, por lo que se estaría contraviniendo el Principio de Legalidad.

Sobre el particular, el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG8, establece que, por el Principio del Debido Procedimiento los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al Debido Procedimiento, entre ellos, a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.

Ahora bien, de la revisión del Informe N° 025-PIA/2019, se advierte que la Gerencia General aplicó el descuento del 20% en el monto de la multa base, al aplicar un factor atenuante de responsabilidad recogido en el numeral 2) del artículo 257° del TUO de la LPAG y en el numeral i) del artículo 18° del RFIS; toda vez que existió un reconocimiento de responsabilidad expreso y por escrito, el cual se efectuó en la primera oportunidad que tuvo la empresa operadora (con los descargos a la imputación de cargos).

Cabe resaltar que, contrariamente a lo señalado por CENTURYLINK, la norma no establece la obligación de reducir la sanción a un determinado monto, sino “hasta un monto no menor de la mitad”, lo cual otorga un margen de discrecionalidad al momento de aplicar dicha reducción.

Sobre este punto, es preciso tener en consideración que el Consejo Directivo ha venido aplicando una reducción de 20% para casos de reconocimiento expreso de responsabilidad. Así, podemos mencionar que este mismo criterio se encuentra contenido en las Resoluciones Nº 200-2018-GG/OSIPTEL y Nº 226-2018-CD/OSIPTEL.

Por tanto, debe desestimarse lo alegado por CENTURYLINK sobre este extremo.

4.5 Sobre la supuesta vulneración del Principio de Predictibilidad y la Seguridad Jurídica

CENTURYLINK refiere que se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad, así como afectado la Seguridad Jurídica, toda vez que mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 105-2017-CD/OSIPTEL, se dispuso sancionar a la empresa operadora Telefónica del Perú S.A.A. con una multa de cincuenta y un (51) UIT por no haber entregado a OSIPTEL la información que le fue requerida mediante Carta N° 060-GFS/2017, lo que constituía una infracción al artículo 7 del RFIS.

Al respecto, es preciso señalar que el Principio de Predictibilidad o de Confianza Legítima recogido en el TUO de la LPAG, establece que las actuaciones de autoridad deben ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados, generadas por la práctica y antecedentes administrativos, no pudiendo variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas, tal como se detalla:

“1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima.- La autoridad administrativa brinda a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener.

Las actuaciones de la autoridad administrativa son congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos.

La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no puede actuar arbitrariamente. En tal sentido, la autoridad administrativa no puede variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables”. (Subrayado agregado)

Teniendo en cuenta ello, corresponde analizar si los supuestos analizados en el presente caso tienen relación con lo resuelto en la Resolución N° 105-2017-CD/OSIPTEL, a través de la cual, entre otros aspectos, se confirmó la multa de cincuenta y un (51) UIT impuesta a la empresa Telefónica del Perú S.A.A., por no haber cumplido con remitir información solicitada por la GSF respecto a devoluciones correspondientes a interrupciones.

Ahora bien, de la revisión del Expediente N° 001-2017-GG-GSF/PAS, se advierte que el requerimiento de información solicitada a Telefónica del Perú S.A.A., se encontraba referido a información de las devoluciones de treinta y dos (32) interrupciones. Respecto a ello, la Resolución Nº 105-2017-CD/OSIPTEL señala:

“(…) la multa de cincuenta y un (51) UIT estaría justificada en la gravedad de la infracción, en que la información tenía como finalidad verificar el cumplimiento de las devoluciones efectuadas a los abonados como consecuencia de las interrupciones de los servicios de telefonía fija, acceso a Internet, servicio móvil y el servicio portador durante el primer semestre del año 2015; la cual fue requerida en varias oportunidades.”

Teniendo en cuenta ello, en atención al Principio de Predictibilidad o de Confianza Legítima, en el presente caso, debe aplicarse el mismo criterio a CENTURYLINK.

En tal sentido, dado que la multa base que le correspondería a CENTURYLINK por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 del RFIS, sería de cincuenta y un (51) UIT, el descuento de veinte por ciento (20%) por el reconocimiento, debe ser aplicado sobre dicho monto. A continuación se muestra un cuadro comparativo respecto a la multa impuesta por la Primera Instancia y la modificación a ser aplicada por este este Consejo Directivo, en atención al Principio de Predictibilidad:

En consecuencia corresponde declarar fundado en parte el Recurso de Apelación, en este extremo.

V. PUBLICACION DE SANCIONES

Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a CENTURYLINK por la comisión de las infracciones graves tipificadas en el artículo 93º del TUO de las Condiciones del Uso y el artículo 7º del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe N° 095-GAL/2019 del 17 de abril de 2019, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75° del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 705.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación Recurso de Apelación interpuesto por CENTURYLINK PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 035-2019-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la multa impuesta dos punto noventa y siete (2.97) UIT, por la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 2º del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, al haber incumplido con lo estipulado en el artículo 45º de la referida norma.

(ii) CONFIRMAR la multa de cincuenta y un (51) UIT, impuesta por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, al haber incumplido con lo estipulado en el artículo 93º de la referida norma.

(iii) MODIFICAR la multa de ochenta (80) UIT a cuarenta punto ocho (40.8) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, al no haber entregado al OSIPTEL la información que le fue requerida a través de la carta N° 060-GFS/2017.

Artículo 2°.- Dejar sin efecto la Medida Correctiva impuesta a CENTURYLINK PERÚ S.A. ordenada mediante Resolución de Gerencia General Nº 035-2019-GG/OSIPTEL.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 095-GAL/2019 a la empresa CENTURYLINK PERÚ S.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 095-GAL/2019 y la Resolución Nº 035-2019-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1765427-1