Declaran improcedente solicitud presentada por Electro Sur Este S.A., quedando a salvo el derecho de tramitarlo conforme al art. 18 del Reglamento de Licitaciones del Suministro de Electricidad

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 030-2019-OS/CD

Lima, 27 de febrero de 2019

VISTOS:

El escrito presentado con fecha 29 de enero de 2019 por la empresa Electro Sur Este S.A. (en adelante, ELSE) mediante el que cuestiona el Oficio N° 0011-2019-GRT; así como el Informe N° 067-2019-GRT y el Informe N° GAJ-17-2019;

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1 28 de diciembre de 2018: a las 17:06 horas, ELSE presenta ante la Oficina Regional de Cusco de Osinergmin, el Oficio G-2341-2018, mediante el cual solicita la aprobación del proyecto de adenda a los contratos de suministro resultantes de licitaciones de largo plazo, con las siguientes empresas suministradoras: Engie Energía Perú S.A., Kallpa Generación S.A., Enel Generación Perú S.A.A., Chinango S.A.C. y Enel Generación Piura S.A.C., al amparo del procedimiento establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 022-2018-EM.

Adjuntó a su solicitud los siguientes documentos:

(i) Proyecto de modelo de adenda a suscribir con las mencionadas empresas generadoras, en el cual se considera como fecha de finalización el 31 de diciembre de 2029.

(ii) Proyecto de modelo de acuerdo de opción a suscribir con las mencionadas generadoras,

(iii) Informe de sustento,

(iv) Comunicaciones con las mencionadas empresas suministradoras, con su conformidad al proyecto de adenda para su presentación a Osinergmin con un plazo de prórroga de 7 años.

El mismo día a las 17:53 horas, la Oficina Regional de Cusco deriva la solicitud de ELSE a la Gerencia de Regulación de Tarifas.

1.2 9 de enero de 2019: La Gerencia de Regulación de Tarifas de Osinergmin remite a ELSE el Oficio N° 0011-2019-GRT, suscrito el 7 de enero de 2019, mediante el cual señala lo siguiente:

- Habiéndose presentando la solicitud el día viernes 28 de diciembre de 2018 (a las 17:06 horas), y siendo el día hábil posterior, el día máximo para suscribir cualquier adenda (lunes, 31 de diciembre de 2018), no es viable material ni jurídicamente llevar a cabo en ese lapso de tiempo el proceso de evaluación y decisión por parte de Osinergmin de las condiciones previstas en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 022-2018-EM.

- Por lo tanto, en virtud del principio de celeridad, que exige que las decisiones administrativas se alcancen en un tiempo razonable sin que ello implique una transgresión al debido procedimiento, resulta inviable iniciar el procedimiento de revisión y pronunciamiento sobre la solicitud de aprobación de modificación contractual.

1.3 29 de enero de 2019: ELSE presenta recurso administrativo de apelación contra el Oficio N° 0011-2019-GRT, en el que expone los siguientes argumentos:

- El Decreto Supremo N° 022-2018-EM estableció como fecha límite para la suscripción de las adendas que modifican los contratos resultantes de licitaciones de suministro el día 31 de diciembre de 2018, que no comprende la obtención de la aprobación por parte de Osinergmin, por lo que era jurídicamente posible que ésta puede ser otorgada fuera de este plazo, en tanto que solamente las dotaba de eficacia.

- En ese sentido, debe diferenciarse la oportunidad de la suscripción de las modificaciones de la oportunidad de aprobación de Osinergmin, siendo esta última un requisito para la eficacia de las modificaciones, pero no una formalidad constitutiva para la suscripción de las adendas.

- Es lógico que primero exista un acto jurídico, privado de eficacia, que luego pueda adquirir eficacia por las razones establecidas en la normativa vigente o el mismo contrato, de manera que puede haber un acto privado de eficacia, pero no una eficacia privada de acto.

- Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, incluso si se hubiese requerido la autorización de Osinergmin al 31 de diciembre de 2018, podría haber sido emitida, pues la actividad de verificación no requería de mayores actuaciones ni procedimientos técnicos o jurídicos, más allá de la información adjunta a la solicitud. Ello ha sido confirmado por el propio Osinergmin en el Informe N° GAJ-124-2018, según el cual solo correspondía verificar el cumplimiento de las 5 condiciones previstas normativamente, más aún cuando el esquema contractual propuesta en la modificación es idéntico al que aprobara Osinergmin para las solicitudes presentadas por la empresa Luz del Sur y las empresas del Grupo Distriluz. Finalmente, ninguna norma impedía que el Consejo Directivo se reúna de manera no presencial para emitir esta aprobación.

- El retraso en la aprobación de la solicitud de modificación genera un perjuicio económico directo a ELSE del orden de USD $ 11 000 por día calendario1

- El Oficio de la Gerencia de Regulación de Tarifas, a través del cual se decide su solicitud ha sido emitido por un órgano que no tiene competencia, ya que de acuerdo con el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2016-PCM, sus funciones se limitan a evaluar y elevar el informe respectivo para decisión del Consejo Directivo. De hecho, ha sido el Consejo Directivo quien ha ejercido la competencia en la aprobación de las solicitudes de modificación presentadas por las distribuidoras, por las que también le compete desaprobarlas o declararlas improcedentes o inadmisibles.

II. ANALISIS

Sobre la nulidad del Oficio N° 0011-2019-GRT

2.1 De acuerdo con el numeral 1 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, la LPAG) la competencia constituye un requisito de validez del acto administrativo, el cual implica que sea emitido por órgano facultado en razón de la materia, grado, territorio, tiempo, cuantía, a través de la autoridad legal y regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quorum y deliberación indispensables para su emisión.

2.2 En ese sentido, conforme lo prevé el artículo 18 del Reglamento de Licitaciones de Suministro de Electricidad, aprobado por el Decreto Supremo N° 052-2007-EM y modificado por el Decreto Supremo N° 022-2018-EM (en adelante, el Reglamento de Licitaciones), las modificaciones contractuales a los contratos derivados de licitaciones de suministro de electricidad suscritos entre empresas generadoras y empresas distribuidoras, requieren de la aprobación previa de Osinergmin en determinados aspectos (plazos contractuales, potencias contratadas y su energía asociada; precios firmes, sus fórmulas de actualización y cualquier otro aspecto que determine el valor de los precios unitarios de venta de potencia y energía), es decir, en todas aquellas materias que involucren aspectos regulatorios.

2.3 Al respecto, el numeral b) del artículo 7 del Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2016-PCM, dispone que corresponde al Consejo Directivo, ejercer la función regulatoria de manera exclusiva y a través de resoluciones.

2.4 En ejercicio de la mencionada función, corresponde al Consejo Directivo de Osinergmin aprobar o denegar las solicitudes de modificaciones de contratos derivados de licitaciones de suministro de electricidad que sean presentadas por los interesados.

2.5 En consecuencia, de conformidad con la normativa precedentemente señalada, la Gerencia de Regulación de Tarifas no es el órgano competente para pronunciarse, estimando o desestimando, una solicitud de modificación contractual, como en efecto lo hizo mediante el Oficio N° 0011-2019-GRT, por lo que se configura la causal de nulidad del referido acto administrativo prevista en el numeral 2 del artículo 10 de la LPAG (defecto de un requisito de validez: competencia en razón de materia2):

2.6 Si bien el artículo 11 de la LPAG establece que la nulidad de los actos son planteados por los administrados por medio de los recursos administrativos y son resueltos por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto, conforme se ha señalado precedentemente, el órgano competente para pronunciarse respecto de las solicitudes de modificación de contratos derivados de licitaciones de suministro de electricidad es el Consejo Directivo, órgano no sometido a subordinación jerárquica, por lo que sus decisiones solamente pueden ser objeto de recurso de reconsideración.

2.7 En ese sentido, corresponde que el Consejo Directivo, en su calidad de órgano competente, declarar la oficio la nulidad del Oficio N° 0011-2019-GRT, conforme lo prevé el párrafo 213.2 del artículo 213 de la LPAG3. Asimismo, de conformidad con la disposición citada, considerando que este colegiado cuenta con los elementos suficientes, procederá a resolver la solicitud de modificación contractual de ELSE.

Sobre la autorización previa de Osinergmin como requisito para la modificación de los contratos de suministro resultantes de licitaciones

2.8 El artículo 8, de la Ley N° 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica, señala lo siguiente:

“Artículo 8.- Condiciones de los contratos derivados de un proceso de Licitación

Los contratos que se celebren como resultado de un proceso de Licitación deberán contener los mismos términos de las correspondientes propuestas ganadoras, sujetos a las siguientes condiciones:

I. Plazos de suministros de hasta veinte (20) años y Precios Firmes, ninguno de los cuales podrá ser modificado por acuerdo de las partes, a lo largo de la vigencia del contrato, salvo autorización previa de OSINERGMIN. (…)” (subrayado añadido).

2.9 Dado lo establecido en la mencionada disposición legal, las normas que la reglamenten deben ser interpretadas sin contravenirla ni desnaturalizarla.

2.10 Al respecto, el artículo 18 del Reglamento de la Ley N° 28832, modificado por Decreto Supremo N° 022-2018-EM, establece las disposiciones que regulan las modificaciones a los contratos resultantes de procesos de licitaciones de suministro de electricidad.

2.11 Asimismo, el referido Decreto Supremo N° 022-2018-EM, modificado por el Decreto Supremo N° 026-2018-EM, creó un procedimiento transitorio para la evaluación de adendas a los contratos resultantes de licitaciones de suministro, a través del cual se autorizaba hasta el 31 de diciembre de 2018, a que los Distribuidores y Generadores que hayan suscrito contratos resultantes de licitaciones al amparo de la Ley N° 28832, vigentes al 5 de setiembre de 2018 a suscribir modificaciones referidas al plazo de vigencia, potencia contratada y/o descuentos a los precios firmes, siempre que se cumplan las siguientes cinco (5) condiciones, luego de cuya verificación, correspondía a Osinergmin emitir la autorización previa:

i. La modificación de la Potencia Contratada, que fuera contratada para abastecer el mercado regulado, incluido el traslado de un bloque de Potencia, no sea mayor a la totalidad de la Potencia Contratada Fija que exceda la demanda proyectada de la Distribuidora para el mercado regulado, la que deberá ser calculada utilizando tasas de crecimiento de energía que no superen la empleada para la demanda vegetativa en el último proceso de fijación de precios en barra.

ii. No deje sin cobertura al Servicio Público de Electricidad, para lo cual el Distribuidor proyecta la máxima demanda del mercado regulado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 anterior.

iii. Las adendas no incluyan en ningún caso, la modificación de las fórmulas de reajuste pactadas en los Contratos resultantes de Licitaciones.

iv. Las notificaciones y los acuerdos entre el Distribuidor y cada uno de los Generadores, tengan términos y condiciones sustancialmente equivalentes y proporcionales entre sí, debiendo respetar la proporción asociada a las potencias fijas contratadas con cada generador derivada de las licitaciones efectuadas. Si algún generador no manifestaba su interés en suscribir adendas, el distribuidor ofrecería esta potencia a todos los otros generadores con contratos resultantes de licitaciones, respetando la proporción que corresponda.

v. La extensión del plazo, para la Potencia Contratada Fija que exceda la demanda proyectada de la Distribuidora para el mercado regulado, tendrá como límite el plazo máximo de veinte (20) años de cada Contrato resultante de Licitación.

2.12 Posteriormente, mediante la Resolución Ministerial N° 509-2018-MEM/DM, el Ministerio de Energía y Minas dispuso los criterios a observar respecto de la condición iv):

1. Que se haya efectuado un reparto proporcional de la potencia entre los generadores que manifestaron su interés en la suscripción de adenda, en función a su potencia fija contratada.

2. Que los términos y condiciones del proyecto de adenda presentan condiciones similares entre los generadores.

3. En caso se plantee descuentos en los precios firmes, que estos sean iguales para todos los generadores.

2.13 En este orden de ideas, contrariamente a lo alegado por ELSE, dado que la Ley N° 28832 dispuso que los contratos resultantes de licitaciones de suministro de electricidad no pueden modificarse sin la previa autorización de Osinergmin, no resulta jurídicamente posible interpretar en un sentido distinto la normativa, máxime cuando el propio procedimiento transitorio hace expresa mención a la autorización previa luego de verificado el cumplimiento de las cinco condiciones.

2.14 Ello además se condice con el hecho que en las solicitudes presentadas ante Osinergmin, las empresas distribuidoras acompañaron el proyecto de contrato a ser suscrito con las empresas generadoras una vez obtenida la autorización de Osinergmin.

2.15 En efecto, el propio ELSE presentó su solicitud de manera previa a la suscripción de los acuerdos de modificación contractual, acompañando un único modelo de adenda para todos ellos. En este sentido, resulta contradictoria la posición asumida por ELSE en su recurso administrativo, donde pretende desconocer la facultad de Osinergmin de autorizar las modificaciones contractuales previamente a su suscripción.

Sobre el cumplimiento de las condiciones establecidas en el procedimiento transitorio establecido en el Decreto Supremo N° 022-2018-EM

2.16 En virtud del principio de legalidad en materia administrativa, correspondía a Osinergmin evaluar las solicitudes de modificación contractual formuladas al amparo de la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 022-2018-EM, modificada por el Decreto Supremo N° 026-2018-EM, verificando el cumplimiento de las cinco condiciones previstas en el procedimiento transitorio regulado en dicha disposición, las mismas que se encuentran descritas en los numerales 2.11 y 2.12 de la presente resolución.

2.17 En ese sentido, el Consejo Directivo de Osinergmin evaluó en las Resoluciones Nos. 216-2018-OS/CD, 217-2018-OS/CD, 218-2018-OS/CD y 219-2018-OS/CD, las solicitudes de modificación contractual presentadas por las empresas: Luz del Sur S.A.A., Enel Distribución Perú S.A.A., Grupo Distriluz y Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A., respectivamente, el cumplimiento de las mencionadas cinco condiciones, conforme a lo siguiente:

• Potencia contratada para el mercado regulado: Cotejó que la modificación de la potencia contratada para abastecer el mercado regulado, incluido el traslado de un bloque de potencia, no era mayor a la totalidad de la potencia contratada fija que excede la demanda proyectada de la distribuidora para el mercado regulado. Revisó que las tasas de crecimiento utilizadas no superaban las empleadas en la última fijación de precios en barra, las mismas que corresponden a 4,6%, 4,6% y 4,9% para los años 2018, 2019 y 2020 respectivamente.

• Cobertura al servicio público de electricidad: Corroboró la inexistencia de riesgo de desabastecimiento de la demanda regulada, al garantizarse la cobertura de la máxima demanda mediante la potencia contratada fija y variable, teniendo en cuenta que las propuestas de adenda no hayan modificado las potencias contratadas.

• Modificación de las fórmulas de reajuste: Verificó que las propuestas de modificación contractual no modifiquen los precios firmes o las fórmulas de actualización.

• Equivalencia y proporcionalidad entre los términos y condiciones de los acuerdos: De conformidad con la Resolución Ministerial N° 509-2018-MEM/DM, se verificó que: i) se efectuó el reparto proporcional de la potencia de sobrecontratación considerando la potencia contratada fija de los generadores que manifestaron su interés en la participación en los proyectos de adenda; ii) no se propusieron descuento a los precios firmes licitados; no obstante, de haberse planteado alguno, hubiese sido necesario evaluar si fue igual para todos los generadores, a fin de garantizar las mismas condiciones; y, iii) los términos y condiciones de los proyectos de adenda eran uniformes, asegurándose la igualdad de condiciones entre los generadores.

• Plazo contractual: Revisó que la extensión del plazo de los contratos, incluida la modificación, no excediera los veinte (20) años de cada contrato resultante de licitación.

2.18 Por su parte, de la documentación presentada por ELSE, se advierte lo siguiente:

a. El modelo de adenda no indica el plazo de vigencia modificado, ni las potencias (MW) por puntos de suministros (barras) que resultaran modificados como consecuencia de la adenda. Esto debido a que el documento remitido, es un único formato sin completar. Esta omisión no permite verificar el cumplimiento de las condiciones primera, tercera y quinta.

b. No se remiten los archivos referidos a la proyección de demanda a fin de verificar la cobertura de suministro y la cantidad de potencia sobre contratada, cuyos efectos económicos procura repartir de 3 años del plazo contractual a 7 años adicionales. Estas omisiones impiden verificar el cumplimiento de la segunda y cuarta condiciones.

c. En lo que respecta a la verificación proporcional del reparto de potencia entre generadores que manifestaron su interés en la suscripción de la adenda, ELSE remite la siguiente documentación: (i) Negativa de EGASA y Termochilca S.A. suscritas por los respectivos Gerentes Comerciales, sobre no continuar con el proceso de adendas con las condiciones remitidas por la distribuidora; (ii) Conformidades vía correo electrónico de las empresas Engie Energía Perú S.A., Kallpa Generación S.A., Enel Generación Perú S.A.A. (sin precisar si representa también a Chinango S.A.C y Enel Generación Piura S.A.A., que también han participado en el proceso de modificación), referidas únicamente a la condición contractual del periodo adicional de la adenda, desconociéndose si ésta comprende los demás términos de la adenda4.

Asimismo, ELSE sostiene que Electroperú S.A. no ha manifestado su conformidad; no obstante, no adjunta documentación que respalde esta afirmación.

Todas las circunstancias descritas en el presente acápite no permiten determinar si efectivamente se cumple la cuarta condición.

d. Por último, si bien no se excedería el plazo del contrato de veinte años, se advierte inconsistencias entre el plazo de adenda que se proponen en el Informe de sustento, que va desde 1 de enero de 2024 hasta el 31 de diciembre de 2030, con el plazo que se considera en el modelo de adenda, que va desde del “1 de enero 20(…)” (SIC) hasta el 31 de diciembre de 2029.

2.19 Por lo expuesto, se verifica que la información remitida por ELSE no se encontraba completa a fin de que la Gerencia de Regulación de Tarifas pueda evaluar el cumplimiento de las cinco condiciones exigidas por la normativa y poner su evaluación a consideración del Consejo Directivo, en el día hábil siguiente de presentada, último día para ser aprobada bajo el marco del procedimiento transitorio.

Sobre el debido procedimiento y el plazo razonable

2.20 Es importante señalar que una apropiada evaluación de la solicitud presentada por ELSE, no podía desarrollarse de la forma propuesta por la recurrente, toda vez que ello transgrediría los deberes y derechos que emanan de los principios del debido procedimiento y buena fe procedimental.

2.21 En efecto, una de las garantías derivadas del debido procedimiento es el plazo razonable, que exige que los procedimientos se desarrollen dentro de un plazo apropiado, proscribiéndose la duración excesiva o demasiado breve.

2.22 Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha manifestado que el derecho al plazo razonable también se vulnera si las actuaciones procesales tienen lugar sin la debida diligencia, en tiempos excesivamente cortos que no permiten a las partes hacer valer sus derechos, o a la autoridad el ponderar las pruebas5.

2.23 Es oportuno hacer notar que las empresas distribuidoras a las que les fueron aprobadas sus solicitudes de modificación de los contratos de suministro resultantes de licitaciones en el año 20186, a las que ELSE hace alusión, siguieron un proceso que permitió una oportuna evaluación y resolución de su solicitud por parte de Osinergmin, bajo el marco normativo aplicable.

2.24 En este sentido, no resultaba materialmente viable que Osinergmin pudiese haber evaluado y resuelto la solicitud de ELSE presentada a las 17:06 horas del viernes 28 de diciembre de 2018 en un día hábil (lunes 31 de diciembre de 2018), máxime si la información presentada resultaba insuficiente.

2.25 Por tanto, habiendo vencido la vigencia del procedimiento transitorio sin que la solicitud de ELSE pudiese ser evaluada y resuelta, dada la fecha en que fue presentada, no corresponde que el Consejo Directivo realice dicha evaluación sobre la base de las disposiciones previstas para dicho procedimiento transitorio.

2.26 En tal sentido, sin perjuicio de declarar la nulidad del Oficio N° 011-2019-GRT, al contar con los elementos de juicio suficientes para resolver, conforme a lo expuesto precedentemente, corresponde declarar improcedente la solicitud presentada por ELSE el 28 de diciembre de 2018.

2.27 Finalmente, considerado que ha culminado la vigencia del procedimiento transitorio establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 022-2018-EM, toda modificación de los contratos resultantes de licitaciones de suministros de electricidad que se tramite a partir del 1 de enero de 2019, se encuentra sujeta a las disposiciones previstas en el artículo 18 del Reglamento de Licitaciones, quedando a salvo el derecho de ELSE de tramitar su solicitud conforme a lo previsto en dicha norma.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 213 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el artículo 8 de la Ley N° 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica, la Única Disposición Complementaria del Decreto Supremo N° 022-2018-EM, modificado por Decreto Supremo N° 026-2018-EM, y el artículo 7 del Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2016-PCM.

Con la conformidad de la Gerencia General, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 07-2019.

SE RESUELVE:

Artículo 1°. - Declarar la nulidad del Oficio N° 0011-2019-GRT, por las razones expuestas en la presente resolución.

Artículo 2°. - Declarar improcedente la solicitud del 28 de diciembre de 2018 presentada por Electro Sur Este S.A. en el marco del procedimiento transitorio previsto en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 022-2018-EM, modificado por el Decreto Supremo N° 026-2018-EM, quedando a salvo el derecho de tramitar su solicitud conforme al artículo 18 del Reglamento de Licitaciones del Suministro de Electricidad, aprobado por Decreto Supremo N° 052-2007-EM, modificado por el Decreto Supremo N° 022-2018-EM.

Artículo 3°. - Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y en el portal institucional de Osinergmin.

Daniel Schmerler Vainstein

Presidente del Consejo Directivo

Osinergmin

1746632-1