Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra Resolución del TRASU, disponen archivar procedimiento administrativo sancionador y modificar sanción

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 23-2019-CD/OSIPTEL

Lima, 21 de febrero de 2019

EXPEDIENTE Nº	:	0002-2018/TRASU/ST-PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación contra la Resolución N° 2 del 17 de diciembre de 2018
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 2 de fecha 17 de diciembre de 2018, emitida por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU), que resolvió declarar fundado en parte el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 1 del TRASU, de fecha 6 de noviembre de 2018, que impuso una multa de setenta y nueve punto sesenta y ocho (79.68) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT) por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones1 (en adelante RFIS), al haber incumplido con lo dispuesto en las Resoluciones emitidas por el TRASU;

(ii) El Informe Nº 040-GAL/2019 del 14 de febrero de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y;

(iii) El Expediente Nº 0002-2018/TRASU/ST-PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. Mediante cartas C. 00121-TRASU/2018 de fecha 12 de febrero de 2018 y C. 00894-TRASU/2018 de fecha 31 de mayo de 2018, notificadas el 13 de febrero y 8 de junio de 2018, respectivamente, la Secretaría Técnica del TRASU (en adelante ST-TRASU) comunicó a ENTEL el inicio y la ampliación de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13° de RFIS, al haber incumplido con lo dispuesto por el TRASU en once (11) resoluciones que corresponden al semestre de marzo a agosto de 2016, como se detalla a continuación2:

Cuadro Nº 1

N°	Expediente Procedimiento de Atención de Reclamos
1	N° 0006200-2016/TRASU/ST-RQJ
2	N° 0009235-2016/TRASU/ST-RQJ
3	N° 0014272-2016/TRASU/ST-RQJ
4	N° 0014575-2016/TRASU/ST-RQJ
5	N° 0014996-2016/TRASU/ST-RQJ
6	N° 0016478-2016/TRASU/ST-RQJ
7	N° 0028903-2016/TRASU/ST-RA
8	N° 0046138-2016/TRASU/ST-RA
9	N° 0010923-2017/TRASU/ST-RQJ
10	N° 0008274-2017/TRASU/ST-RQJ
11	N° 0094308-2017/TRASU/ST-RA

Fuente: Expediente Nº 0002-2018/TRASU/ST-PAS.

1.2. Mediante las cartas N° EGR-351/18 y N° EGR-767/2018, recibidas el 6 de marzo y 15 de junio de 2018, respectivamente, ENTEL presentó sus descargos y solicitó el uso de la palabra.

1.3. Mediante carta N° 1891-TRASU/2018, notificada el 17 de octubre de 2018 se comunicó a ENTEL la programación del informe oral para el día 25 de octubre de 2018.

1.4. El 25 de octubre de 2018, ENTEL presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.5. Mediante Resolución Nº 1 del TRASU de fecha 6 de noviembre de 2018, notificada el 7 de noviembre de 2018, el TRASU resolvió sancionar a ENTEL con una multa ascendente a setenta y nueve punto sesenta y ocho (79.68) unidades impositivas tributarias (UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, por el incumplimiento de las resoluciones emitidas en once (11) expedientes.

1.6. El 28 de noviembre de 2018, ENTEL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 1 del TRASU de fecha 6 de noviembre de 2018.

1.7. Mediante Resolución Nº 2 del TRASU de fecha 17 de diciembre de 2018, notificada el 18 de diciembre de 2018, el Tribunal del TRASU resolvió lo siguiente:

“Artículo 1°: Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de reconsideración presentado por ENTEL PERÚ S.A., de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución; en consecuencia, se archivan del presente procedimiento los expedientes N 14996-2016/TRASU/ST-PAS, 46138-2016/TRASU/ST-PAS y 94308-2017/TRASU/ST-PAS y se CONFIRMA EN PARTE la Resolución N° 1 del 6 de noviembre de 2018 en el extremo que sancionó a ENTEL PERÚ S.A. por el incumplimiento de la resoluciones N° 6200-2016/TRASU/ST-RQJ, 0010923-2017/TRASU/ST-RQJ, 008274-2017/TRASU/ST-RQJ, 0014272-2016/TRASU/ST-RQJ, 9235-2016/TRASU/ST-RQJ, 14575-2016/TRASU/ST-RQJ, 16478-2016/TRASU/ST-RQJ y 28903-2016/TRASU/ST-RA, que constituye la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones.

Artículo 2°: CONFIRMAR la sanción de multa impuesta en la Resolución N° 1 del 6 de noviembre de 2018 ascendente a setenta y nueve punto sesenta y ocho (79.68) unidades impositivas tributarias (UIT).”

1.8. El 11 de enero de 2019, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 2 del TRASU de fecha 17 de diciembre de 2018.

1.9. Con fecha 21 de febrero de 2019 ENTEL hizo uso de la palabra ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL, y los artículos 218º y 220º del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los principales argumentos de ENTEL son los siguientes:

3.1 Se habría efectuado una valoración insuficiente de los medios probatorios, vulnerándose el Derecho al Debido Procedimiento.

3.2 Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad al momento de la graduación de la sanción.

3.3 Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad debido a que la sanción de multa impuesta es desproporcional.

IV. ANÁLISIS

4.1. Respecto a que se efectuó una valoración insuficiente de los medios probatorios, vulnerándose el Derecho al Debido Procedimiento.

Señala ENTEL que en su Recurso de Reconsideración realizó el aporte de medios probatorios –con relación a siete (7) casos- que acreditaban que cumplió con lo resuelto por el TRASU y que, en aquellos casos en los que no fue posible cumplir con lo resuelto por el TRASU, se debió a que los reclamantes no colaboraron con las acciones que desplegó para su cumplimiento.

Cuestiona ENTEL que, a pesar de ello, el TRASU resolvió en cuatro (4) de los siete (7) casos que los medios probatorios aportados eran insuficientes para acreditar su cumplimiento.

En ese sentido, corresponde a esta instancia analizar lo señalado por ENTEL y analizar los medios probatorios presentados; por lo que, en el siguiente cuadro se muestra el análisis efectuado a los cuatro (4) casos mencionados por la empresa operadora:

Cuadro Nº 2

EXPEDIENTE

N° 0006200-2016/TRASU/ST-RQJ

ANÁLISIS

Señala ENTEL que brindó información veraz a la reclamante, no generando afectación en la tramitación del reclamo, y fue diligente al notificar la resolución que atendía el reclamo.

En aplicación del Principio de Verdad Material, la queja interpuesta debió declararse infundada, en la medida que a la fecha de interposición de la citada queja la reclamante ya había sido notificada con la resolución que atendía su reclamo.

Con fecha 9 de marzo de 2016 respondió el pedido de la reclamante, en el que se comunicó la clase de equipo contratado.

El 5 de mayo de 2106 se emitió la resolución que resolvió declarar fundada la queja, ordenando informar las características del equipo adquirido.

Con la data brindada en dicha oportunidad, la reclamante pudo haber accedido a las características del equipo que contrató, basándose en la conducta de un consumidor razonable y considerando además que los proveedores de equipos publican el catálogo con las especificaciones de sus productos.

Resulta desproporcionado exigirle a ENTEL que -aun habiendo procedido en los términos que resolvieron la queja, deba nuevamente notificar una comunicación conteniendo información que (i) ya se habría brindado y (ii) cualquier consumidor razonable puede acceder mediante internet en los catálogos de los proveedores, por lo que sí dio cumplimiento a lo ordenado por el TRASU.

Con relación a lo alegado por ENTEL, es preciso señalar que la queja constituye un remedio jurídico dirigido a que se subsanen los defectos que se puedan dar durante la tramitación del procedimiento.

En tal sentido, habiéndose emitido la Resolución N° 1 del TRASU de fecha 5 de mayo de 2016, notificada el 23 de mayo de 2016, que declaró fundada la queja presentada por la falta de respuesta al reclamo N° 56468014 y, en consecuencia, dispuso que se debía de informar al reclamante de las características del equipo adquirido con fecha 6 de enero de 2016. En ese sentido, se concluyó el procedimiento, por lo que no cabe su cuestionamiento en esta instancia, máxime si en el presente caso la cuestión en discusión corresponde al desarrollo de un procedimiento sancionador.

Dicho ello, este Colegiado coincide con la primera instancia al señalar que la cuestión de fondo del reclamo no es materia del presente procedimiento, y era el Proceso Contencioso Administrativo la única vía para cuestionar lo resuelto por el TRASU.

Respecto a la comunicación de fecha 8 de marzo de 2016, mediante la cual ENTEL habría dado respuesta al pedido del reclamante, corresponde señalar que de la revisión de los actuados en el expediente, se verifica que no se elevó el cargo de notificación que acredite que ésta fue debidamente notificada en el domicilio del reclamante, por lo que no resulta válida para acreditar el cumplimiento de lo ordenado por dicho Tribunal.

EXPEDIENTE
N° 0010923-2017/TRASU/ST-RQJ

ANÁLISIS

La Resolución Nª 1 del TRASU, señaló que ENTEL no acreditó si el servicio se llegó a reconectar y que en caso el servicio se haya efectivamente reconectado el 25 de octubre de 2018, se estaría reconociendo el incumplimiento de lo resuelto por el TRASU.

Como parte del proceso regulatorio del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), que implica la validación de titularidad de las líneas telefónicas a través de la identificación biométrica de toda persona que tenga una línea a su nombre en un plazo determinado, luego del cual se procedería a suspender de manera definitiva las líneas no reconocidas y su desactivación final, el 15 de febrero de 2017 se realizó la suspensión total de la línea 954885055, circunstancia que es de entera responsabilidad del abonado.

Asimismo, señala que sus asesores procedieron a reservar el número del cliente y remitir la carta informativa el 1 de agosto de 2017, tal como se mostró en el documento remitido en calidad de nueva prueba en su Recurso de Reconsideración.

Adicionalmente, señala que realizó todos sus esfuerzos en cumplir lo resuelto por el TRASU en la medida que el 1 y el 4 de agosto recurrió al domicilio del reclamante con la finalidad de notificarle la carta informativa y coordinar la reconexión, conforme al cargo de notificación de fecha 5 de agosto de 2017

Respecto a lo alegado por ENTEL, cabe señalar que la Resolución Nº 1 del TRASU, en el presente caso señaló que la empresa operadora deberá previa coordinación con el titular del servicio para el registro de datos, reconectar el servicio si a la fecha se encontrase suspendido.

Como puede observarse la Resolución señala que la empresa operadora deberá, en primer lugar coordinar con el titular del servicio el registro de sus datos.

En el presente caso, ENTEL señaló haber dado cumplimiento a lo dispuesto por el TRASU, para lo cual adjuntó a su escrito de Recurso de Reconsideración la carta de fecha 1 de agosto de 2017 y un acta de notificación; pero la primera instancia determinó que “la empresa remitió el correo electrónico del 1 de agosto de 2017, mediante la cual informa la reserva del número del usuario; sin embargo, dicho documento no acredita la reactivación del servicio. De otro lado, la notificación del 4 de agosto de 2017 fue analizada en la resolución impugnada, por lo que no constituye nueva prueba”.

Sobre ello, de la revisión de la carta N° SAC-CC/0115236-2017 de fecha 1 de agosto de 2017, y del cargo de notificación de fecha 5 de agosto de 2017, se advierte del contenido de la mencionada comunicación que la empresa operadora (i) reservó la línea materia de reclamo a nombre del reclamante por el período de treinta (30) días calendarios, (ii) informó al reclamante que debía acercarse a su centro de atención, para que se le hiciera entrega de un sim card (chip), al cual se le asignaría el mismo número de línea telefónica.

Por tanto, de las acciones efectuadas por ENTEL y de la evaluación conjunta de los medios probatorios aportados, se verifica que estuvieron orientadas a cumplir con la disposición emitida por el TRASU, toda vez que procuró coordinar con el usuario el registro de datos para la reconexión del servicio, consecuentemente, al haber desplegado ENTEL sus esfuerzos máximos para el cumplimiento de lo resuelto por el TRASU, corresponde archivar el procedimiento en este extremo.

EXPEDIENTE
N° 0008274-2017/TRASU/ST-RQJ

ANÁLISIS

Señala ENTEL que adjuntó en calidad de nueva prueba la carta N° SAC-CC/0162953-2018, en el que explica que no es posible dar cumplimiento a lo resuelto por el TRASU en la medida que desde el 29 de marzo de 2018 la línea en cuestión se encontraba desactivada por morosidad. En ese sentido, se encontraba imposibilitada de dar cumplimiento a lo dispuesto por el TRASU.

La resolución impugnada no realizó mayor análisis de los medios probatorios presentados, en la medida que los mismos datarían de una fecha posterior al inicio del PAS. No obstante, no se detiene a analizar que la suspensión de la línea data de diciembre de 2017.

De la revisión de los actuados en el expediente, se advierte que la Resolución N° 1 del TRASU es de fecha 18 de mayo de 2017, pero fue notificada a la empresa operadora con fecha 9 de octubre de 2018.

Asimismo, la imputación de cargos fue realizada con la Carta C. 00894/TRASU/2018 notificada el día 8 de junio de 2018, y como ya hemos señalado la notificación de la resolución que resolvió la queja interpuesta por el reclamante le fue notificada con posterioridad al inicio del PAS, por lo que a la fecha del inicio del PAS la conducta de ENTEL no constituía infracción administrativa ya que aún no se le había notificado lo resuelto por el OSIPTEL y por tanto, era imposible su cumplimiento.

En consecuencia, corresponde archivar el procedimiento en este extremo.

EXPEDIENTE
N° 0014272-2016/TRASU/ST-RQJ

ANÁLISIS

ENTEL señala que mediante carta N° SAC-CC/65306-2016 informó al TRASU que las revisiones correspondientes se encontraban en proceso de atención. Luego mediante carta N° SAC-CC/0242090-2017 informó al TRASU que no fue posible realizar las pruebas solicitadas, debido a que el equipo N° 946577464 había sido desactivado desde el 21 de octubre de 2016.

Agrega, que si bien no fue posible dar cumplimiento a lo dispuesto por el TRASU, lo cierto es que no se generó perjuicio alguno contra el reclamante, en la medida que mediante una nota de crédito procedieron a ajustar el importe reclamado, lo cual adjuntaron como nueva prueba a su Recurso de Reconsideración.

En ese sentido, señala que se advierte una conducta diligente de ENTEL, correspondiendo disponer el archivo del PAS en este extremo.

Con relación a lo mencionado por ENTEL, cabe señalar que la Resolución Nº 1 del TRASU que resolvió la queja, fue emitida el 13 de julio de 2016 y notificada a dicha empresa operadora el 22 de julio de 2016, por lo que desde su notificación se encontraba en la obligación de cumplir con lo dispuesto.

Asimismo, respecto a que mediante la comunicación que habría sido remitida por ENTEL, se indicó que la línea telefónica materia de reclamo fue desactivada en octubre de 2016, corresponde señalar que ello no constituye una situación que pueda eximir a la empresa operadora, por cuanto desde la notificación de la resolución que resolvió la queja, contó con tiempo prudencial para dar cumplimiento a lo ordenado por el TRASU.

Ahora bien, respecto a que no se habría generado perjuicio al reclamante, es pertinente señalar que los reclamos realizados por los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones evidencian una inconformidad en cuanto a su prestación, por lo que, las mismas deben ser atendidas de acuerdo a su naturaleza por las empresas operadoras. Asimismo, en cuanto a las quejas, atendiendo a que obedecen a defectos en la tramitación del procedimiento, las mismas deben atenderse dado que cautelan la efectividad de los derechos de los administrados.

En ese sentido, para acreditar el cumplimiento de lo dispuesto por el TRASU, ENTEL debió demostrar el cumplimiento de todas las obligaciones establecidas, por lo que la sola emisión de la nota de crédito no resulta suficiente, no correspondiendo exonerarla de responsabilidad.

Por lo expuesto, del análisis efectuado se concluye que corresponde disponer el archivo de los expedientes Nº 0010923-2017/TRASU/ST-RQJ y 0008274-2017/TRASU/ST-RQJ; por lo que este Consejo Directivo establece que la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RFIS, ha quedado acreditado en seis (6) casos4.

4.2. Respecto a la vulneración del Principio de Razonabilidad y el Principio del Debido Procedimiento al momento de la graduación de la sanción.

Señala ENTEL que se vulneró el Principio de Razonabilidad y el Principio de Debido Procedimiento, al no haberse motivado adecuadamente la graduación de la sanción, sobre la base de los conceptos de beneficio ilícito, probabilidad de detección, la gravedad del daño y el perjuicio económico causado.

Sobre el particular, el referido Principio de Razonabilidad se encuentra previsto en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en los términos siguientes:

“3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación:

a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;

b) La probabilidad de detección de la infracción;

c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;

d) EI perjuicio económico causado;

e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.

f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y

g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.”

Asimismo, a diferencia de lo alegado por ENTEL, en la Resolución N° 1 del TRASU, se verifica que al momento de determinar y graduar la sanción se analizaron los criterios de graduación establecidos en el Principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3 del artículo 248° del TUO de la LPAG, de acuerdo a lo siguiente:

a) Con relación al Beneficio ilícito

ENTEL señala que en la Resolución Nº 1 del TRASU se establece que el beneficio ilícito se materializó en los costos evitados por ellos, al no cumplir el mandato del TRASU, a pesar de que acreditó su diligencia para dar cumplimiento a lo resuelto por el TRASU.

Al respecto, resulta necesario precisar que el criterio del beneficio ilícito obtenido por el incumplimiento del artículo 13º del RFIS, se sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir la norma. Este beneficio no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas para dar cumplimiento a las normas.

Caso contrario, se crearía un desincentivo al cumplimiento de las empresas operadoras que sí invierten en el cumplimiento de la normativa, al advertir que los infractores no son sancionados considerando aquellas conductas –e inversiones– que debieron efectuar para dar cumplimiento a la norma.

Por lo tanto, en el presente caso, el beneficio ilícito está asociado al gasto que debió realizar ENTEL a fin de asegurar que se cumpla con lo dispuesto en las resoluciones del TRASU, criterio que se mantiene aún con la disminución de ocho (8) a seis (6) casos.

b) Probabilidad de detección

ENTEL alega que no se ha determinado el nivel de la probabilidad de detección; sin embargo, en la Resolución Nº 1 del TRASU se señaló que la probabilidad de detección se encuentra referida a la posibilidad objetiva que en dicha evaluación la autoridad pueda verificar o no el 100% del universo de casos, y siendo que la materia del presente PAS versa sobre incumplimientos detectados bajo dos mecanismos distintos:

- La evaluación de las denuncias por incumplimiento de resoluciones del TRASU, en cumplimiento del artículo 83º del Reglamento de Reclamos5; y,

- La verificación del cumplimiento de una muestra aleatoria de resoluciones del TRASU, conforme al artículo 82º del Reglamento de Reclamos6.

Considerando que ninguno de los mecanismos mencionados permite la evaluación del cumplimiento de la totalidad de las resoluciones emitidas por el TRASU a favor de los usuarios, coincidimos con la primera instancia en señalar que correspondía la asignación de una baja probabilidad de detección de las infracciones, conforme a lo señalado por el Consejo Directivo en las Resoluciones Nº 213-2018-CD/OSIPTEL y Nº 214-2018-CD/OSIPTEL.

c) Gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido

Atendiendo a lo resuelto en la Resolución N° 2 del TRASU, de fecha 17 de diciembre de 2018, ENTEL señaló que correspondía la modificación de la multa impuesta.

De la revisión de las resoluciones emitidas por el TRASU, se advierte que la Primera Instancia, consideró que la afectación trascendía a los casos puntuales que comprendía el PAS y se extendía a los usuarios del servicio que son afectados por problemas similares. En esa línea, el TRASU consideró como factor de medición de la afectación, el grado de incidencia de la materia reclamada; es decir, si los reclamos se referían o no a una materia con mayor nivel de reclamos, relacionándolo a una mayor o menor de afectación de usuarios.

En ese sentido, coincidimos en que el incumplimiento de resoluciones que disponen dar solución a los problemas a través de acciones directas por parte de las operadoras, genera un mayor daño, en la medida que la postergación de estas acciones deviene en irreversible el daño causado al usuario.

d) Perjuicio económico causado

ENTEL señala que lo expuesto por el TRASU no ha sido cuantificado ni probado, sustentándose en apreciaciones hipotéticas.

Sobre dicho punto, la cuantificación del perjuicio económico causado -atendiendo a que cada usuario responde a una situación distinta – en el presente caso obedece a los costos en los que tuvieron que incurrir en costos de tiempo y dinero para poder hacer valer su derecho, recurriendo al TRASU para obtener la solución a sus reclamos, así como la interposición de denuncias, por lo tanto, efectivamente existió un perjuicio en el patrimonio de los abonados.

En consecuencia, siendo que los criterios de graduación establecidos en el artículo 248 del TUO de la LPAG han sido observados por la primera instancia, encontrándose debidamente motivados, consideramos que los argumentos planteados por la empresa operadora sobre una supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad en la determinación de la multa base, deben desestimarse, y por tanto, tampoco se habría transgredido el Principio de Debido Procedimiento.

4.3. Respecto a que la sanción impuesta vulnera el Principio de Razonabilidad al ser desproporcional

Agrega ENTEL que la decisión del TRASU resulta desproporcional, al habérsele impuesto una sanción similar a la impuesta en casos de mayor gravedad, como es el PAS seguido contra América Móvil S.A.C. y tramitado en el Expediente N° 001-2017-TRASU/ST-PAS, en el que se le impuso una sanción de 80 UIT por el incumplimiento de veintiún (21) resoluciones, y a Telefónica del Perú S.A.A. en el Expediente N° 005-2016-TRASU/ST-PAS, se le impuso una sanción de 99.60 UIT por el incumplimiento de cuarenta y dos (42) resoluciones, por lo que corresponde la nulidad de la resolución o en caso no se archive el procedimiento, corresponde reducir la multa impuesta.

Ahora bien, resulta necesario precisar que si bien la administración tiene en cuenta las sanciones impuestas a otras empresas operadoras por la misma infracción, en aplicación del Principio de Predictibilidad; sin embargo, resulta necesario tener presente que debe de efectuarse un análisis en cada caso en particular, por lo que corresponde evaluar si la Primera Instancia tuvo en cuenta el Test de Razonabilidad (en sus dimensiones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad) a efectos de determinar la sanción impuesta a ENTEL:

(i) Con relación al juicio de adecuación se verifica que la sanción impuesta busca disuadir o desincentivar la comisión de infracción. Se espera que en adelante la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias para el oportuno y total cumplimiento de las resoluciones del TRASU, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones, con mayor razón si no es la primera vez que ENTEL incumple el artículo 13 del RFIS.

(ii) Con relación al juicio de necesidad, debe evaluarse, con relación a la medida por adoptar, si existen otras medidas igualmente satisfactorias pero a la vez menos lesivas, para el fin que se pretende alcanzar, que –en este caso- es el cumplimiento de las Resoluciones del TRASU y de ese modo garantizar el respeto de los derechos de los usuarios. Sin embargo, corresponde mencionar que en el procedimiento administrativo sancionador seguido en el Expediente Nº 15-2017-TRASU-ST-PAS, ENTEL fue previamente sancionada por el incumplimiento, de la obligación contenida en el artículo 13º del RFIS. Al respecto, el Consejo Directivo ratificó la multa impuesta a través de la Resolución Nº 005-2018-CD/OSIPTEL7.

Por consiguiente, si dicha multa no fue suficiente para asegurar un comportamiento diligente por parte de ENTEL, menos lo sería una amonestación o una medida correctiva.

En tal sentido, dadas las circunstancias descritas, este Colegiado considera que sí resulta necesaria la imposición de una multa a efectos de persuadir a ENTEL para que adecue su conducta a la normativa bajo análisis de este PAS.

(iii) Con relación al juicio de proporcionalidad, ENTEL cuestiona el monto de la multa. Sin embargo, debe tenerse presente ante la comisión de una infracción grave, corresponde imponer una multa entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT, de conformidad con el artículo 25º de la Ley Nº 27336, Ley de desarrollo de las funciones y facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL (en adelante, LDFF), dependiendo del resultado de la evaluación de la comisión de la infracción.

Ahora bien, el TRASU determinó la multa en SETENTA Y NUEVE PUNTO SESENTA Y OCHO (79.68) UIT considerando que el incumplimiento se habría presentado en ocho (8) casos8. No obstante, luego del análisis efectuado por el Consejo Directivo, se ha concluido que existe certeza del incumplimiento únicamente en seis (6) casos9.

Por tanto, la multa determinada por la Primera Instancia debe reducirse a CINCUENTA Y UN (51) UIT; monto mínimo aplicable para las infracciones graves, por lo que no vulnera el Principio de Razonabilidad por las razones expuestas de manera precedente.

4.4. Sobre los vicios de nulidad de la Resolución Nº 2 del TRASU

ENTEL considera que en virtud de los argumentos que desarrolla en su Recurso de Apelación, la Resolución Nº 2 del TRASU debe ser declarada nula por el Consejo Directivo.

Al respecto, toda vez que se ha descartado la presencia de los vicios que refiere la empresa apelante, corresponde desestimar el pedido de nulidad que formula.

Por tanto, atendiendo a lo actuado en el presente PAS, correspondería declarar infundado el Recurso de Apelación.

V. PUBLICACIÓN DE LAS SANCIONES

De conformidad con el artículo 33° de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 699.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 2 del TRASU de fecha 17 de diciembre de 2018 emitida por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios, en consecuencia corresponde:

- ARCHIVAR el Procedimiento Administrativo Sancionador en el extremo referido al Expediente Nº 0010923-2017/TRASU/ST-RQJ y al Expediente Nº 008274-2017/TRASU/ST-RQJ; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

- MODIFICAR la sanción impuesta de SETENTA Y NUEVE PUNTO SESENTA Y OCHO (79.68) UIT a CINUENTA Y UN (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- Desestimar la nulidad de la Resolución N° 2 del TRASU, formulada por la empresa ENTEL PERÚ S.A.; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante;

ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

iii) Publicar la presente Resolución, la Resolución N° 1 del TRASU de fecha 06 de noviembre de 2018, la Resolución N° 2 del TRASU de fecha 17 de diciembre de 2018 y el Informe N° 040-GAL/2019, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe.

iv) Comunicar la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

“Artículo 13.- Incumplimiento de Resoluciones del TRASU

Constituye infracción grave el incumplimiento por parte de la Empresa Operadora de las resoluciones emitidas por el TRASU en ejercicio de su función de solución de reclamos de usuarios, salvo que dicho Tribunal señale en las mismas una calificación diferente.”

2 Los expedientes están referidos a diferentes temas como baja del servicio, incumplimiento de obligaciones contractuales y contratación no solicitada.

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

4 Expedientes N° 0006200-2016/TRASU/ST-RQJ, N° 0009235-2016/TRASU/ST-RQJ, N° 0014272-2016/TRASU/ST-RQJ, N° 0014575-2016/TRASU/ST-RQJ, N° 0016478-2016/TRASU/ST-RQJ y N° 0028903-2016/TRASU/ST-RA.

5 Artículo 83.- Evaluación individual del cumplimiento de resoluciones.

De oficio y/o a solicitud y/o denuncia de un usuario, la Secretaria Técnica Adjunta del Tribunal evaluará el cumplimiento de una resolución emitida por la empresa operadora o por el TRASU.

7 Se sancionó a ENTEL con cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13º del RFIS.

8 Expedientes N° 0006200-2016/TRASU/ST-RQJ, N° 0009235-2016/TRASU/ST-RQJ, N° 0014272-2016/TRASU/ST-RQJ, N° 0014575-2016/TRASU/ST-RQJ, N° 0016478-2016/TRASU/ST-RQJ, N° 0028903-2016/TRASU/ST-RA, N° 0010923-2017/TRASU/ST-RQJ y N° 0008274-2017/TRASU/ST-RQJ.

9 Expedientes N° 0006200-2016/TRASU/ST-RQJ, N° 0009235-2016/TRASU/ST-RQJ, N° 0014272-2016/TRASU/ST-RQJ, N° 0014575-2016/TRASU/ST-RQJ, N° 0016478-2016/TRASU/ST-RQJ y N° 0028903-2016/TRASU/ST-RA.

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