Confirman multas impuestas a Entel Perú S.A. por la comisión de infracción grave tipificada en el TUO de las Condiciones de Uso y en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 268-2018-CD/OSIPTEL

Lima, 11 de diciembre de 2018

EXPEDIENTE Nº	:	00042-2018-GG-GFS/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación contra la Resolución N° 00242-2018-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERU S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación presentado por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL), contra la Resolución de Gerencia General N° 00242-2018-GG/OSIPTEL que sancionó a dicha empresa por el incumplimiento del artículo 12-A del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), y del artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RFIS); conforme a lo siguiente:

Conducta	Tipificación	Calificación	Sanción Impuesta
Incumplir el artículo 12-A, que regula el procedimiento sobre cuestionamiento de titularidad. (50 de 200 líneas)	Art. 3 Anexo 5 TUO CdU	Grave	51 UIT
No haber remitido la información solicitada requerida mediante carta N° 01337-GSF/2017 (200 líneas)	Art. 7 RFIS	Grave	51 UIT

(i) El Informe Nº 00307-GAL/2018 del 7 de diciembre de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y;

(ii) El Expediente Nº 00042-2018-GG-GSF/PAS y el Expediente de Supervisión N° 00124-2016-GG-GSF.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante Carta N° 00621-GSF/2018, notificada el 30 de abril de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF), comunicó a ENTEL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS)3 por la comisión de las siguientes infracciones:

- Incumplir el procedimiento establecido para el cuestionamiento de titularidad de servicios públicos móviles prepago, establecido en el artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso, en cincuenta 50 líneas móviles.

- No presentar información requerida mediante carta N° 01337-GSF/2017 sobre 200 líneas móviles; y, mediante carta N° 00838-GSF/2017 sobre 21 líneas móviles, transgrediendo lo previsto en el artículo 7 del RFIS.

1.2. Mediante carta N° EGR-710/18, de fecha 29 de mayo de 2018, ENTEL presentó sus descargos.

1.3. En el Informe N° 00136-GSF/2018 (Informe Final de Instrucción), emitido el 3 de agosto de 2018, la GSF concluyó que ENTEL incurrió en la infracciones tipificadas en el artículo 3 del anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido las obligaciones establecidas en los artículos 12-A de la misma norma; y, asimismo en la infracción tipificada en el artículo 7 del RFIS. Dicho informe fue notificado a ENTEL, con carta N° 00668-GG/2018, el 10 de setiembre de 2018.

1.4. Con Carta N° EGR-1100/2018, de fecha 17 de setiembre de 2018, ENTEL presentó descargos al informe final de instrucción. Asimismo, con fecha 3 de octubre presenta informe oral.

1.5. Mediante Resolución de Gerencia General N° 00242-2018-GG/OSIPTEL de fecha 11 de octubre de 2018 y notificada el 12 de octubre de 2018, se resolvió multar a ENTEL por la comisión de las infracciones graves relacionadas al procedimiento de cuestionamiento de titularidad de servicios móviles prepago y no entrega de información.

1.6. Con fecha 5 de noviembre de 2018, ENTEL presentó Recurso de Apelación, solicitando se declare la nulidad de la resolución apelada y se ordene el archivo del procedimiento sancionador, o, en caso no se acojan sus pedidos, se le reduzcan las multas.

1.7. Cabe señalar que en su Recurso de Apelación, ENTEL solicitó Informe Oral, el mismo que se realizó el día 6 de diciembre de 2018. En dicho informe ENTEL reiteró los argumentos de su apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27° del RFIS y los artículos 216° y 218° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

3.1. Respecto a la sanción impuesta por el incumplimiento del procedimiento de cuestionamiento de titularidad

3.1.1. ENTEL señala que la sanción impuesta por incumplir el procedimiento de cuestionamiento de titularidad (Art.12-A) es nula por vulnerar el Principio de Tipicidad, indicando que uno de los abonados nunca cuestionó la titularidad de la línea, sino que pidió la suspensión definitiva del servicio, por lo que no se habría seguido el procedimiento del artículo 12 A. Bajo ese mismo argumento solicitan se declare la nulidad de la sanción por vulnerar el Principio de culpabilidad, argumentando que han sido diligentes en atender el pedido del abonado.

Al respecto, ENTEL hace referencia a la solicitud presentada por un abonado con fecha 17 de junio de 20165. En ese caso en particular, se indica como sumilla “solicita la suspensión definitiva”; y, como motivo de su solicitud se consigna en mayúsculas “NO RECONOCER LÍNEAS A SU NOMBRE”.

Del mismo texto del formato aludido, se puede evidenciar el pedido que realiza el abonado respecto al cuestionamiento de la titularidad de cuatro líneas telefónicas, registradas a su nombre por ENTEL, lo cual no fue tramitado debidamente por la empresa operadora, motivando que, con fecha 20 de junio de 2016, el abonado acudiera al regulador para manifestar su malestar, pues advertía que dichas líneas aun aparecían a su nombre.

Cabe indicar que, mediante carta CGR-1807/16 del 4 de octubre de 20166, la empresa operadora sostiene que un malentendido derivó en un error por parte del asesor que en lugar de iniciar un procedimiento por cuestionamiento de titularidad efectuó la suspensión de las líneas; y, agrega, que estarían realizando esfuerzos para que ese incidente no se vuelva a repetir. Sin embargo, en el Recurso de Apelación, ENTEL, sostiene que habría actuado de forma diligente, dado que el abonado no cuestionó la titularidad de las líneas.

Respecto al Principio de Tipicidad, el numeral 4 del artículo 246º del TUO de la LPAG, establece que sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.

En el presente PAS, se verifica que se le imputa a ENTEL haber incurrido en la infracción grave tipificada en el artículo 3° del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con el artículo 12-A de la misma norma, la misma que establece con claridad una obligación que debe ser cumplida cuando exista un cuestionamiento respecto de la titularidad del servicio. Siendo así, incurrir en el supuesto de hecho infractor previsto en el artículo 3° del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, asociado al incumplimiento del artículo 12-A de la misma norma, presupone la existencia de un cuestionamiento de titularidad de un servicio móvil prepago.

En el presente caso, conforme se acredita con el formato de fecha 17 de junio de 2016, el abonado indicó expresamente “NO RECONOCER LÍNEAS A SU NOMBRE”, lo cual acredita la existencia de un cuestionamiento de titularidad de las líneas por parte del abonado. De esta manera se verifica que no existe vulneración al Principio de Tipicidad toda vez que el mandato normativo contenido en el artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso resulta claro, respecto al procedimiento que debe seguirse luego de efectuado el cuestionamiento de titularidad.

Considerando que se ha verificado que la imputación efectuada cumple con el Principio de Tipicidad y por tanto se ha descartado la presencia de los vicios que refiere la empresa apelante, corresponde desestimar el pedido de nulidad que se formula.

3.1.2. Adicionalmente, ENTEL sostiene que la resolución apelada habría vulnerado el Principio de Culpabilidad, en la medida que “procedió a dar estricto cumplimiento a lo que fue solicitado por el propio abonado. Al respecto, conforme se aprecia del formato de fecha 17 de junio de 2016, antes mencionado, no existe espacio a la duda ni a una interpretación distinta respecto de la manifestación del abonado sobre el cuestionamiento de la titularidad de las cuatro líneas telefónicas prepago que allí se indican. En este caso, un nivel de diligencia razonable exige que de una simple lectura de la comunicación del abonado se advierta que no reconoce la titularidad de las líneas; es decir, las cuestiona y por tanto, correspondía dar cumplimiento al artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso.

De esta manera se verifica que no existe vulneración al Principio de Culpabilidad, toda vez que la comunicación de la existencia del cuestionamiento de titularidad; exigía que en un nivel de diligencia razonable esta comunicación sea procesada conforme a lo establecido en el artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso.

3.1.3. Sobre la vulneración del Principio de Razonabilidad, alegada por ENTEL, conforme se desarrolla en la resolución apelada, la Primera Instancia, a efectos de determinar la sanción ha considerado no existen elementos objetivos que permitan determinar algún perjuicio económico derivado de dicho incumplimiento; no obstante, sustenta la graduación de la sanción en los costos evitados (beneficio ilícito), a fin de contar con una adecuada capacitación de su personal para dar tratamiento correcto a las comunicaciones en las que abonados cuestionan la titularidad de líneas prepago, así como por los costos evitados por la empresa operadora para dar tratamiento oportuno a los procedimientos de cuestionamiento de titularidad.

Es importante indicar que la sanción impuesta es la mínima prevista para las infracciones tipificadas como graves de acuerdo a lo establecido en el artículo 25° de la LDFF. Adicionalmente, se ha verificado que la resolución apelada, evalúa los factores atenuantes previstos en el artículo 18° del RFIS7, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

En ese sentido se verifica que no corresponde la aplicación de atenuantes, en la medida que la empresa operadora no ha reconocido en forma expresa su responsabilidad, no ha cesado los actos constitutivos de la infracción y por tanto no ha revertido los efectos de los mismos, asimismo, no ha comunicado ni acreditado la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

En consecuencia, no se advierte que exista una vulneración al Principio de Razonabilidad, por lo que corresponde ratificar la sanción de multa impuesta.

3.2. Respecto de la sanción impuesta por no entregar la información solicitada, incurriendo en la infracción tipificada en el artículo 7 RFIS

3.2.1. ENTEL sostiene se le habría sancionado por la “entrega incompleta de información” cuando esa conducta no habría sido la imputada. Por tanto solicita se declare la nulidad de dicha sanción.

De lo actuado en el expediente, se verifica que inicialmente se imputó a ENTEL el incumplimiento del artículo 7 del RFIS por lo no presentar información requerida mediante carta N° 01337-GSF/2017 sobre 200 líneas móviles; y, mediante carta N° 00838-GSF/2017 sobre 21 líneas móviles.

Si bien, en el artículo segundo de la resolución apelada se resolvió archivar la imputación formulada respecto a la no entrega de la información solicitada mediante carta N° 00838-GSF/2017, se dejó subsistente la imputación referida a la no entrega de información requerida mediante carta N° 01337-GSF/2017, por la cual se impuso la sanción a ENTEL.

Cabe indicar que, respecto al requerimiento de información solicitado mediante carta N° 01337-GSF/2017, la empresa operador no acredita haber cumplido con atender en forma parcial o total dicho requerimiento; lo cual confirma su responsabilidad en infracción tipificada en el artículo 7 del RFIS.

3.2.2. Adicionalmente, ENTEL alega que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, indicando que la sanción es desproporcionada, y solicita se reduzca la multa. Alega que la probabilidad de detección seria elevada considerando que existen hasta tres mecanismos distintos que permiten detectar el incumplimiento, que no existe perjuicio económico ni daño al usuario que su empresa no es reincidente, y que inexistencia de intencionalidad.

Respecto a la probabilidad de detección, es pertinente recordar que este criterio se vincula a la posibilidad de que el infractor sea descubierto por la autoridad; y es empleado con la finalidad de compensar la dificultad que enfrenta la autoridad para detectar la totalidad de las infracciones. De allí que la sanción resulte inversamente proporcional a la probabilidad de detección.

En virtud a este criterio, al momento de determinar la multa se reconoce que no es posible que la autoridad detecte y sancione todas las infracciones que se cometen y por ello se calcula la misma a efectos de desincentivar que los administrados especulen indebidamente con la posibilidad de no ser detectados.

En atención a ello, consideramos que la probabilidad de detección del incumplimiento del artículo 12-A es baja, dada la naturaleza de la conducta infractora analizada. En este caso, los incumplimientos han sido detectados a través de acciones de supervisión, iniciados a mérito de comunicaciones de usuarios sobre la existencia de servicios móviles que no habían contratado con ENTEL. No obstante, como se indicó, la probabilidad de detección no está vinculada al modo en el que se ha obtenido la prueba del no cumplimiento de la obligación, sino tal como se ha mencionado a la probabilidad que esto realmente refleje el total de incumplimientos cometidos por la empresa operadora.

En lo que se refiere al perjuicio económico, ENTEL, alega que pese a que en la resolución de sanción se acepta el no contar con elementos objetivos que le permitan determinar dicho perjuicio, concluyen en sustentar la imposición de una multa, a su entender, exorbitante. Como se indica en la resolución de sanción, al no haberse contado con elementos para determinar la magnitud del perjuicio económico causado por la infracción, este criterio no ha sido tomado en consideración para el cálculo de la multa.

Sobre los atenuantes de responsabilidad, ENTEL no ha comunicado, menos aún, acreditado la implementación de medidas que garanticen que la conducta infractora no será repetida en lo sucesivo.

En tal sentido, se considera que es razonable y proporcional que la primera instancia haya impuesto la mínima multa prevista para las infracciones tipificadas como graves de acuerdo a lo establecido en el artículo 25° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336; por lo que corresponde confirmar la sanción de multa impuesta.

Por tanto, de conformidad con los fundamentos expuestos, corresponde declarar infundado el Recurso de Apelación presentado por ENTEL y confirmar las sanciones impuestas por el incumplimiento del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso y la infracción tipificada en el artículo 7 del RFIS.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 00307-GAL/2018 del 27 de noviembre de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 692.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERÚ S.A., contra la Resolución de Gerencia General N° 00242-2018-GG/OSIPTEL, y en consecuencia: CONFIRMAR la sanción de multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3° del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por haber incumplido con lo establecido en el artículo 12-A de la misma norma; y, la sanción de multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General las acciones necesarias para:

(i) Notificar la presente resolución a la empresa ENTEL PERU S.A., en conjunto con el informe N° 00307-GAL/2018;

(ii) Publicar la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.

(iii) Publicar la presente resolución en la web institucional del OSIPTEL www.osiptel.gob.pe en conjunto con la Resolución de Gerencia General N° 00242-2018-GG/OSIPTEL y el informe N° 00307-GAL/2018.

(iv) Poner en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas, de la presente resolución, para los fines correspondientes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

7 “Artículo 18°.- Graduación de las Sanciones y Beneficios por Pronto Pago.

i) Son factores atenuantes, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Los factores mencionados se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

(…)”

1724898-1