Confirman multas impuestas a Entel Perú S.A. por la comisión de infracción leve tipificada en el TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones y la comisión de infracción grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 269-2018-CD/OSIPTEL

Lima, 11 de diciembre de 2018

EXPEDIENTE Nº	:	00047-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución de Gerencia General Nº 00257-2018-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERU S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución de Gerencia General N° 00257-2018-GG/OSIPTEL de 25 de octubre de 2018, emitida por la Gerencia General del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL, mediante la cual se le aplican las siguientes sanciones:

- Una multa de cuarenta y tres (43) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2° del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones(1) (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), al haber incumplido con las obligaciones establecidas en el artículo 45º de la misma norma.

- Una multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 7° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones(2) (en adelante, el RFIS).

(ii) El Informe Nº 00312-GAL/2018 de 05 de diciembre de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el recurso de apelación, y

(iii) El Expediente Nº 00047-2018-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante Carta C.00654-GSF/2018, notificada el 2 de mayo de 2018, la GSF comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haber advertido que habría incurrido en:

1.1.1. La infracción leve tipificada en el artículo 2º(3) del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al no haber efectuado dentro del plazo establecido el total de las devoluciones que le correspondía realizar, por las interrupciones del servicio acontecidas en el año 2014 -determinadas según Informe Nº 00084-GSF/SSDU/2018-, incumpliendo con ello el artículo 45º(4) del mismo dispositivo.

1.1.2. La infracción grave tipificada en el artículo 7º(5) del RFIS, al haber entregado en forma incompleta la información solicitada –con carácter de obligatoria y en plazo perentorio- a través de Carta Nº 00113-GSF/2018.

1.2. El 17 de mayo de 2018, ENTEL solicitó se prorrogue el plazo para la presentación de sus descargos. Dicha solicitud fue denegada a través de Carta C.00801-GSF/2018, en razón a que el pedido fue presentado una vez ya expirado el plazo otorgado; no obstante lo cual, se le informó que, conforme a lo establecido por el artículo 170º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General(6) (en adelante la LPAG), en tanto no se haya emitido la resolución que ponga fin al procedimiento, se podían formular las alegaciones que considere pertinentes.

1.3. El 1 de junio de 2018, ENTEL presentó sus descargos y el 19 de junio de 2018, informó oralmente.

1.4. El 3 de octubre de 2018 la empresa recurrente presentó nuevo informe oral.

1.5. Con fecha 25 de octubre de 2018 se emitió la Resolución Nº 00257-2018-GG/OSIPTEL (en adelante, la Resolución de Primera Instancia) –la cual fue notificada a ENTEL el 26 de octubre de 2018-, a través de la que se le impusieron las siguientes sanciones:

CUADRO Nº 01

Nº	CONDUCTA	INCUMPLI- MIENTO	TIPIFICA- CIÓN	SANCIÓN
01	No efectuar, dentro del plazo establecido, el total de devoluciones que correspondía realizar por las interrupciones del servicio acontecidas en el año 2014 -determinadas según Informe Nº 00084-GSF/SSDU/2018-.	Artículo 45° del TUO de las Condiciones de Uso	Artículo 2° del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	Multa 43 Unidades Impositivas Tributarias (UIT)
02	Entregar en forma incompleta la información requerida, con carácter de obligatoria y en un plazo perentorio.	Carta Nº 00113-GSF/2018	Artículo 7º del RFIS	Multa 51 Unidades Impositivas Tributarias (UIT)

1.6. Con fecha 19 de noviembre de 2018, se interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución de Primera Instancia.

1.7. El 6 de diciembre de 2018 se presentó informe oral ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con el artículo 27º del RFIS, y los artículos 216º y 218º de la LPAG, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Los argumentos por los que ENTEL considera que la Resolución de Primera Instancia debe ser anulada, son los siguientes:

4.1. Imposibilidad de cumplimiento de la obligación por su complejidad.

4.2. Vulneración del Principio de Razonabilidad.

4.3. Ausencia de una Debida Motivación.

4.4. Irrespeto a la Legítima Expectativa generada por los Antecedentes Administrativos.

IV. ANÁLISIS:

Respecto a lo argumentado por ENTEL se considera lo siguiente:

5.1. Acerca de la imposibilidad de cumplimiento de la obligación por su complejidad

ENTEL señala que la determinación de los conceptos(7) necesarios para establecer el importe de las devoluciones resultaba muy compleja, pues la empresa no contaba con los implementos técnicos necesarios para ello, más aún considerando que sus plataformas se encontraban dedicadas a una migración.

Con relación a lo expuesto por la empresa recurrente, debe señalarse que la complejidad o dificultad advertida por el administrado para satisfacer determinada obligación, no puede ser óbice para su escrupuloso y oportuno cumplimiento. Por el contrario, el solo reconocimiento de dicho aspecto, debe determinar un comportamiento previsor y diligente por parte del obligado, que le permita responder adecuadamente a las devoluciones, compensaciones o reembolsos, que se pudieren generar cuando se suscite una interrupción del servicio; lo cual se evidenciaría, por ejemplo, si tuviere implementado un sistema de liquidación de importes a devolver y/o compensar.

En ese sentido, no resulta admisible que las interrupciones acontecidas en el año 2014, no hayan podido ser identificadas, en su importe, al 12 de enero de 2018 (fecha establecida como vencimiento para la entrega de información, según carta C.01431-GSF/2017), ni tampoco al 2 de febrero de 2018 (nueva fecha de vencimiento establecida conforme al pedido de prórroga formulado por ENTEL).

A partir de lo expuesto, corresponde desvirtuar el argumento analizado.

5.2. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad

La empresa recurrente afirma que se le imputan dos incumplimientos a partir de un único evento, lo cual configura que una de las infracciones que se le atribuyen, no sea sino, el producto de una infracción anterior, lo cual ha generado una doble sanción (una por la causa y otra por el efecto) por un mismo hecho, lo que excede los fines que procura tutelar la norma.

Así, considerando que tanto la no realización de las devoluciones, como la entrega incompleta de la información requerida, son producto de un solo y único hecho, ENTEL estima que la imposición de una multa de cuarenta y tres (43) UIT resulta desproporcionada y un exceso de punición, por simple aplicación del Principio de Razonabilidad(8).

El argumento de ENTEL expresa que con su comportamiento, no habría incurrido en dos inconductas, sino solo en una (la no determinación de los montos por devolver, justificada en la complejidad de su cálculo) y de la cual se derivan dos consecuencias (i) no efectuar las devoluciones correspondientes a las interrupciones del año 2014 y (ii) entregar en forma incompleta la información requerida.

Desde un punto de vista jurídico, el argumento expuesto no resulta ser correcto. Efectivamente, la empresa recurrente señala que solo ha incurrido en una inconducta, entendiendo por esta el hecho fáctico: no determinación de los importes por devolver. Sin embargo, esto no resulta ser exacto, pues la inconducta no se define por la no realización de un simple acto, sino por el no cumplimiento de una obligación, envestida con tal condición, por una norma jurídica válida.

Así pues, no debe perderse de vista que el presente procedimiento refiere al incumplimiento de dos obligaciones jurídicas diferentes: (i) no efectuar adecuada y oportunamente las devoluciones, como establece el Artículo 45° del TUO de las Condiciones de Uso, con el objeto de que los abonados no se vean afectados al no hacer recepción de una prestación ya cancelada, y (ii) el entregar en forma no completa la información requerida, como en este caso exigió la Carta Nº 00113-GSF/2018, en la intención que la entidad reguladora pudiera comprobar la rigurosidad con que ENTEL honraba sus obligaciones.

Trasladando los conceptos expuestos a un cuadro descriptivo, se tiene lo siguiente:

CUADRO Nº 02

Nº	CONDUCTA	INCUMPLI- MIENTO	TIPIFICA- CIÓN	BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
01	No efectuar, dentro del plazo establecido, el total de devoluciones que correspondía realizar por las interrupciones del servicio acontecidas en el año 2014 -determinadas según Informe Nº 00084-GSF/SSDU/2018-.	Artículo 45° del TUO de las Condiciones de Uso	Artículo 2° del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	Derecho del abonado a no que recibir el servicio por el que ha pagado
02	Entregar en forma incompleta la información requerida, con carácter de obligatoria y en un plazo perentorio.	Carta Nº 00113-GSF/2018	Artículo 7º del RFIS	Obligación de permitir la supervisión de la Administración

Como puede observarse del cuadro presentado, las multas aplicadas corresponden a distintos comportamientos de la empresa recurrente, cada uno de los cuales infringe una disposición normativa diferente y afectan un bien jurídico distinto.

En tal sentido, no cabe aceptar la propuesta de la empresa recurrente, de considerar “la determinación de los montos por devolver”, como una obligación legal, y su incumplimiento, como una infracción, razón por la que se descarta el argumento analizado en este ítem.

5.3. Con respecto a la ausencia de una Debida Motivación

ENTEL cuestiona la motivación que presenta la Resolución de Primera Instancia, en el extremo relativo a la gradualidad de la sanción, específicamente respecto (i) al sobredimensionamiento del beneficio ilícito, (ii) la inclusión de conceptos (costo de oportunidad y costo evitado) invocados sin ninguna prueba y (iii) la no consideración de las devoluciones efectuadas.

Para la atención de este extremo, debe dejarse constancia previa que es intención del legislador, que al momento que se ejerza la potestad sancionatoria, la punición sea graduada evitando de esa forma una sanción excesiva o insuficiente. En ese sentido, y con la finalidad de alcanzar su razonabilidad, el numeral 3 del Artículo 246º de la LPAG enumera las circunstancias –entre las que se cuenta el beneficio ilícito obtenido- que necesariamente debe evaluar toda autoridad, al individualizar una sanción, lo que debe reflejarse en la motivación que sustenta la sanción impuesta –aspecto que ha sido debidamente cubierto en la Resolución de Primera Instancia-, dado que la no ponderación de tales circunstancias denotaría un exceso de punidad(9).

En esa línea, puede verificarse que la Resolución de Primera Instancia, a través de sus consideraciones, ha brindado el debido espacio para el análisis de cada circunstancia que debe examinarse -a fin de asegurar la razonabilidad de las sanciones-, sin denotar un sobredimensionamiento de un criterio por encima de los otros, más allá de lo necesario que se requiera para un correcto análisis.

Respecto al argumento relacionado a la inclusión de conceptos (costo oportunidad y costo evitado), sin contar con prueba alguna para ello, debe manifestarse que la sola realización de actividades por parte de ENTEL -insuficientes para alcanzar el correcto cumplimiento a sus obligaciones-, denota la existencia de acciones pendientes a su cargo, lo que a su vez verifica la existencia de un costo evitado de la empresa operadora. Ahora bien, el costo oportunidad asociado a las devoluciones –al que alude la Resolución de Primera Instancia-, se sustenta en el hecho que, en tanto no se efectúen las devoluciones, los importes constituyen un ingreso para ENTEL.

Finalmente en este punto, debe señalarse que para la determinación de las multas aplicadas, un factor a tener siempre en cuenta ha sido la cantidad de devoluciones realizadas; así como el importe al cual estas han ascendido. No obstante lo cual, cabe anotar que la empresa recurrente solo ha logrado acreditar la devolución en un 65.50% de casos(10).

Conforme a lo expuesto, se observa que al determinar las sanciones a imponer, se consideraron todos los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246º de la LPAG, lo que desvirtúa los argumentos de ENTEL.

5.4. Acerca del supuesto irrespeto a la Legítima Expectativa generada por los Antecedentes Administrativos

ENTEL señala que la multa impuesta de cuarenta y tres (43) UIT es absolutamente desproporcionada (exceso de punición), pues en tanto importe, no guarda la misma proporción que un caso anterior presenta(11), en el cual habiéndose producido una afectación cinco veces mayor en servicios, solo se le aplicó una multa de cincuenta (50) UIT.

La apreciación que hace ENTEL se origina de un enfoque numérico o matemático del tema; así, entiende que entre la multa que se le aplica y la aplicada en el caso que refiere como antecedente, debe existir una justa y exacta proporción aritmética. Así, cuestiona la magnitud de la multa que se le aplica, a partir de compararla con la multa impuesta en el otro caso(12), sobre la base de contrastar la dimensión de las infracciones que en cada caso se sanciona y que se refleja en la cantidad de servicios afectados en cada supuesto (concepto asociado a la gravedad del daño sobre el bien jurídico protegido).

Al respecto, debe señalarse que el argumento de la empresa recurrente sugiere que el quantum de la multa debe sustentarse en la gravedad del daño sobre el bien jurídico protegido (cantidad de servicios afectados), los que se deben derivar de los valores matemáticos cuya no incorporación observa, criterio que de aceptarse desvirtuaría el sentido en que se aplica el Principio de Razonabilidad.

Efectivamente, el argumento de ENTEL pierde de vista que toda sanción no es resultado de una única variable (la cantidad de servicios afectados), como demanda en su recurso, sino que debe ser producto de la ponderación de diversas circunstancias, como lo prescribe y detalla el numeral 3 del Artículo 246º de la LPAG, por simple aplicación del Principio de Razonabilidad.

Ahora bien, aparte de lo expresado, debe precisarse que no corresponde establecer un símil entre los casos comparados, dado que ambos responden a supuestos fácticos diferentes. Así por ejemplo, mientras en el presente caso los importes devueltos solo alcanzaron el 34.50%(13) del total de las devoluciones que correspondía realizar, en el caso atendido por la Resolución invocada por ENTEL dicho porcentaje ascendió al 51.8%(14), factor que verifica la disimilitud de los supuestos que se pretenden comparar.

Finalmente, debe indicarse que el argumento expuesto por la empresa recurrente, al referirse a un antecedente administrativo, indirectamente alude al Principio de Predictibilidad o de Confianza Legítima(15); motivo que exige dejar constancia que la Resolución de Gerencia General, a que ENTEL hace alusión, no puede considerarse como un antecedente administrativo -en su sentido vinculante-, dado que no cumple las condiciones necesarias para contar con dicha calidad, careciendo en forma específica de identidad objetiva y subjetiva(16).

Por todo lo expuesto, debe concluirse que la Primera Instancia al determinar la sanción a imponer no ha irrespetado la legítima expectativa que pudieran haber generado los antecedentes administrativos emitidos, por lo que corresponde desestimar el argumento de la empresa recurrente.

En conclusión, conforme a lo expuesto, se observa que la Primera Instancia, al determinar la sanción a imponer, sí evaluó y consideró todos los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del Artículo 246º de la LPAG.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 00312-GAL/2018 de 05 de diciembre de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6° de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 692.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERU S.A., contra la Resolución de Gerencia General N° 00257-2018-GG/OSIPTEL de fecha 25 de octubre de 2018, emitida por la Gerencia General del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR las multas de (i) cuarenta y tres (43) UIT, impuesta por la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 2° del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 45º del mismo cuerpo normativo y (ii) cincuenta y uno (51) UIT, impuesta por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, al haber no haber cumplido con el requerimiento establecido mediante Carta Nº 00113-GSF/2018; de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para i) la notificación de la presente Resolución a la empresa ENTEL PERU S.A., en conjunto con el Informe Nº 00312-GAL/2018, ii) la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, iii) la publicación de la presente Resolución en la página web institucional del OSIPTEL, en conjunto con el Informe Nº 00312-GAL/2018 y la Resolución de Gerencia General Nº 00257-2018-GG/OSIPTEL y iv) poner en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas la presente resolución, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1724896-1