Disponen inicio del procedimiento de interpretación de oficio del numeral iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión de la Administración del Ferrocarril Sur y Sur Oriente

RESOLUCIóN DE CONSEJO DIRECTIVO

N° 034-2018-CD-OSITRAN

Lima, 27 de noviembre de 2018

VISTOS:

El Informe Conjunto Nº 022-18-IC-OSITRAN (GAJ-GRE-GSF), de las Gerencias de Asesoría Jurídica, Regulación y Estudios Económicos, y Supervisión y Fiscalización de OSITRAN; y,

CONSIDERANDO:

Que, con fecha 19 de julio de 1999, se suscribió el Contrato de Concesión de la Administración del Ferrocarril Sur y Sur Oriente (en adelante Contrato de Concesión) entre el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante El Concedente) y la empresa Ferrocarril Transandino S.A. (en adelante FETRANSA);

Que, con fecha 19 de junio de 2017, INCA RAIL S.A. (en adelante INCA RAIL) mediante escrito s/n, formuló a FETRANSA una solicitud de acceso a la vía férrea, en las siguientes frecuencias adicionales en la ruta Ollantaytambo – Machupicchu: 4:32-5:55 y 5:44-7:08 (rumbo norte); y, 14:03-15:33 (rumbo sur);

Que, con fecha 11 de julio de 2017, mediante Carta N° 055-2017/DL dirigida a FETRANSA, INCA RAIL modificó su solicitud de acceso a las frecuencias adicionales: 5:44-7:08 (rumbo norte) y 14:03-15:33 (rumbo sur) en el tramo Ollantaytambo – Macchupicchu;

Que, mediante la Carta N° 559-GL-2017/FETRANSA, de fecha 08 de setiembre de 2017, FETRANSA declaró improcedente la primera y segunda solicitud de acceso presentadas por INCA RAIL, mediante escrito s/n del 19 de junio de 2017 y Carta N° 055-2017/DL;

Que, mediante escrito s/n, recibido por FETRANSA el 15 de setiembre de 2017, INCA RAIL nuevamente, formula al Concesionario una solicitud de acceso a la vía férrea y facilidades esenciales, en las siguientes frecuencias adicionales en la ruta Ollantaytambo – Machupicchu: 5:44-7:08 y 9:38-11:32 (rumbo norte); y, 14:03-15:33 y 20:03-21:34 (rumbo sur);

Que, mediante Carta Nº 602-GL-2017/FETRANSA, de fecha 29 de septiembre de 2017, FETRANSA declaró procedentes las frecuencias adicionales 5:44-7:08 (rumbo norte) y 14:03-15:33 (rumbo sur), y declaró improcedentes las frecuencias adicionales 9:38-11:32 (rumbo norte) y 20:03-21:34 (rumbo sur) por razones técnicas y de seguridad;

Que, a través de la Carta Nº 081-2017/DL, de fecha 05 de octubre de 2017, INCA RAIL manifestó su conformidad con lo resuelto por FETRANSA con relación a la procedencia de las frecuencias adicionales 5:44-7:08 (rumbo norte) y 14:03-15:33 (rumbo sur) en la ruta Ollanta – Machupicchu;

Que, según lo señalado en la Carta N° 649-GL-2017/FETRANSA, de fecha 20 de octubre de 2017, PERURAIL S.A. (en adelante PERURAIL) manifestó su interés en las frecuencias antes indicadas mediante comunicación de fecha 13 de octubre de 2017;

Que, por medio de las Cartas Nº 648 y 649-2017/FETRANSA, de fecha 20 de octubre de 2017, FETRANSA informó a INCA RAIL y PERURAIL que el mecanismo de acceso era el de subasta, al no ser factible atender las dos solicitudes con la infraestructura disponible, ya que tratándose de las mismas frecuencias no había posibilidad operativa y de infraestructura, de otorgar el acceso a dichas frecuencias a distintos operadores;

Que, mediante Carta Nº 088-2017/DL, de fecha 27 de octubre de 2017, INCA RAIL cuestionó que PERURAIL decidiera sumar frecuencias adicionales a la significativa lista de frecuencias que viene operando y que sea FETRANSA quien organice y conduzca la subasta;

Que, mediante Carta N° 090-2017-DL, recibida por OSITRAN el día 03 de noviembre de 2017, INCA RAIL solicita la intervención del Organismo Regulador en el procedimiento de subasta de horarios, en el contexto de su Solicitud de Acceso a la Vía Férrea y Facilidades Esenciales, que pretende organizar FETRANSA;

Que, a través de la Carta Nº 711-GL-2017/FETRANSA, de fecha 03 de noviembre de 2017, FETRANSA elevó al Tribunal de Solución de Controversias de OSITRAN la objeción de INCA RAIL como apelación al mecanismo de acceso;

Que, por medio de la Carta Nº 106-2017/DL, de fecha 18 de diciembre de 2017, INCA RAIL solicitó al Tribunal de Solución de Controversias encauzar de oficio el expediente y derivarlo al Consejo Directivo y a las autoridades de libre competencia, a fin que dispongan las medidas que resulten necesarias para incorporar reglas de participación a PERURAIL antes de continuar con el proceso de subasta;

Que, mediante Resolución Nº 1 del Expediente Nº 153-2017-TSC-OSITRAN, de fecha 15 de enero de 2018, el Tribunal de Solución de Controversias declaró el sobreseimiento de lo actuado en el referido expediente, ordenando remitir el mismo al Consejo Directivo de OSITRAN a efectos que evalúe los hechos reseñados en la Resolución y actúe conforme a sus atribuciones;

Que, a través de la Carta Nº 015-2017/DL, de fecha 05 de febrero de 2018, INCA RAIL señaló que es imprescindible que OSITRAN intervenga directamente en el proceso de subasta, a fin de incorporar algún factor de ajuste que permita equiparar el costo del operador no vinculado con el costo neto del grupo económico de FETRANSA u otras condiciones que garanticen la participación equitativa de los postores en el proceso de subasta, o incluso la conducción de la subasta;

Que, por medio de las Cartas Nº 019-2017/DL y N° 025-2018/DL, de fecha 09 y 21 de febrero de 2018, respectivamente, INCA RAIL solicitó suspender el procedimiento de subasta convocado por FETRANSA hasta que el Consejo Directivo adopte las decisiones y defina los mecanismos correspondientes para que OSITRAN intervenga directamente en el procedimiento de subasta y garantice las condiciones de competencia óptimas evitando afectaciones a la libre competencia;

Que, mediante escrito s/n recibido en fecha 28 de febrero de 2018, FETRANSA señaló que el Contrato de Concesión es claro en definir cuál es el mecanismo de subasta y el factor de competencia aplicable, así como en establecer la obligación de dar un trato igualitario a todos los postores, incluyendo al operador ferroviario vinculado;

Que, a través del escrito s/n recibido en fecha 01 de marzo de 2018, PERURAIL indicó entre otros, que en caso OSITRAN adoptara cualquier medida, ello contravendría abiertamente el modelo de concesión otorgado por el Estado Peruano, afectando las actividades económicas de PERURAIL;

Que, por medio del escrito s/n recibido en fecha 02 de marzo de 2018, INCA RAIL señaló, entre otros, que de la interpretación del Contrato de Concesión y teniendo en consideración que el factor de competencia previsto para la subasta regulada en el mismo es la tarifa por uso de vía más alta, es necesario incluir un factor de ajuste aplicable a la evaluación de la propuesta del operador vinculado al Concesionario, con la finalidad de mantener el principio de equidad contenido en el Contrato de Concesión;

Que, mediante el Oficio Nº 1985-2018-GSF-OSITRAN de fecha 06 de marzo de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización comunicó a FETRANSA la suspensión del procedimiento de subasta hasta que OSITRAN emita el correspondiente pronunciamiento declarando subsanadas las observaciones planteadas a las Bases del proceso de subasta;

Que, por medio del Oficio Nº 2480-2018-GSF-OSITRAN de fecha 20 de marzo de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización comunicó a FETRANSA que OSITRAN viene evaluando que las bases de la subasta garanticen la observancia de lo dispuesto por el REMA, en especial de los principios de neutralidad y de no discriminación, precisando que el procedimiento de subasta se encontrará suspendido hasta que el Regulador emita pronunciamiento final;

Que, a través de la Carta Nº 063-2018/DL, recibida el 24 de mayo de 2018, INCA RAIL remitió el Informe Final “Evaluación Económica de la Equidad de Servicio en la Competencia del Proceso de Subasta por Acceso a la Infraestructura de Fetransa” y el Informe Final “Análisis de la Subasta de Horarios del Ferrocarril Sur Oriente y sus Efectos sobre la Competencia”, señalando que los mismos analizan y concluyen que el proceso de subasta actual no garantiza competencia equitativa y que el regulador debe evaluar alternativas en el marco de su facultad de inclusión de condiciones en las bases, prevista en el artículo 92 del REMA;

Que, mediante el escrito s/n de fecha 28 de junio de 2018, PERURAIL remitió el Informe Económico elaborado por el Economista José Luis Bonifaz, señalando que el mismo concluye, entre otros, que los argumentos que sustentan el pedido de suspensión del procedimiento de subasta por parte de INCA RAIL no han demostrado la existencia de una competencia inequitativa y que contravienen el modelo económico del sector ferroviario, la teoría económica del Contrato de Concesión y los objetivos del REMA;

Que, por medio de la Carta Nº 348-GL-2018/FETRANS, de fecha 04 de julio de 2018, FETRANSA remitió el Informe Legal elaborado por el Estudio Rodrigo, Elias & Medrano, señalando que dicho Informe detalla los motivos por los cuales los informes económicos presentados por INCA RAIL contravienen el Contrato de Concesión, así como el marco legal que prima entre el Estado y el Concesionario;

Que, a través del escrito s/n, recibido el 20 de julio de 2018, PERURAIL señala al organismo regulador que no existe ninguna ventaja competitiva de su empresa en perjuicio de INCA RAIL o de cualquier otro operador, que justifique que OSITRAN incluya en la subasta condiciones que no fueron previstas en el Contrato de Concesión, lo cual contravendría expresamente el contenido del mismo, generando incertidumbre y afectando la seguridad jurídica;

Que, mediante la Carta Nº 399-GL-2018/FETRANS, de fecha 23 de julio de 2018, FETRANSA remitió el Informe elaborado por el Estudio Bullard Falla Ezcurra Abogados, señalando entre otros, que la incorporación de condiciones en las bases de la subasta formuladas por INCA RAIL son contrarias a las reglas establecidas en el Contrato de Concesión respecto al factor de competencia en la subasta, el diseño de la Concesión y la participación del Operador Vinculado;

Que, por medio del escrito s/n, recibido el 10 de agosto de 2018, PERURAIL hace llegar al organismo regulador el informe titulado “Comentarios a los documentos de APOYO CONSULTORÍA Y MACROCONSULT sobre el proceso de subasta por el acceso a la infraestructura de FETRANSA, elaborado por el economista José Luis Bonifaz, mediante el cual se analizan los informes preparados por tales consultoras y presentados por la empresa INCA RAIL;

Que, a través de la Carta Nº 103-2018/DL, de fecha 17 de agosto de 2018, INCA RAIL presentó sus argumentos y comentarios respecto a los documentos remitidos por FETRANSA y PERURAIL, señalando que las propuestas de INCA RAIL no tienen por objeto sugerir una modificación del Contrato de Concesión, sino garantizar su contenido y finalidad;

Que, por medio de la Carta Nº 529-GL-2018/FETRANS, de fecha 26 de septiembre de 2018, FETRANSA presentó sus comentarios a las propuestas de incorporación a las bases de la subasta, formuladas por INCA RAIL en su Carta Nº 103-2018/DL;

Que, mediante Carta Nº 124-2018/DL, de fecha 28 de septiembre de 2018, INCA RAIL presentó el “Informe Aclaratorio en relación a los informes económicos y legales de Fetransa y Perurail”, elaborado por Apoyo Consultoría, el Informe ampliatorio “Análisis de la Subasta de Horarios del Ferrocarril Sur Oriente y sus efectos sobre la Competencia”, elaborado por Macroconsult, así como el Segundo Informe Aclaratorio de los “Comentarios a los documentos de Apoyo Consultoría y Macroconsult sobre el proceso de subasta por el acceso a la infraestructura de Fetransa”, elaborado por Apoyo Consultoría;

Que, a través de la Carta s/n de fecha 23 de octubre de 2018, PERURAIL presentó el escrito titulado “Comentarios a los documentos: “Respuesta a los comentarios presentados por Peru Rail” elaborado por APOYO CONSULTORÍA – “Informe ampliatorio de análisis de la subasta de horarios del Ferrocarril Sur Oriente y sus efectos sobre la competencia” elaborado por MACROCONSULT”, elaborado por el Economista José Luis Bonifaz;

Que, de acuerdo al Informe de Vistos, las Gerencias de Regulación y Estudios Económicos, Supervisión y Fiscalización, y Asesoría Jurídica de OSITRAN, concluyen lo siguiente:

- FETRANSA y PERURAIL, y de otro lado INCA RAIL, sostienen posiciones distintas en relación a la selección del ganador de la subasta, siendo que por una parte, para los primeros, a partir de la literalidad del numeral (iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión, éste determina como único factor de competencia a aplicar la tarifa por uso de vía más alta, garantizando con ello un trato igualitario a los postores que participen de la subasta, no pudiéndose añadir otro criterio para determinar al ganador de la misma.

- En contraposición, para INCA RAIL, el numeral iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión debe ser leído a la luz del Principio de Equidad previsto en la citada cláusula. De una lectura conjunta de ambos, para INCARAIL, se podrían establecer condiciones que, sin modificar el factor de competencia previsto en el numeral iii) de la cláusula 7.6, permitan generar competencia en los procesos de subasta en los que participa el usuario intermedio vinculado a la empresa concesionaria, garantizando con ello el Principio de equidad y evitando, por tanto, cualquier trato discriminatorio por parte de la empresa concesionaria.

- Del análisis realizado se advierte que el numeral iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión podría llevar al menos a dos posibles lecturas:

(i) Que el numeral iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión al momento de indicar que la selección del ganador de una subasta entre Operadores del Servicio de Transporte Ferroviario se efectuará a favor de quien oferte la tarifa por uso de vía más alta, indica que dicha selección se efectuará siguiendo únicamente ese criterio, garantizando con ello un trato igualitario a los postores que participen de la subasta, no pudiéndose añadir otro criterio para determinar al ganador de la misma.

(ii) Que el numeral iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión si bien señala que la selección del ganador de una subasta entre Operadores se efectuará a favor de quien oferte la tarifa por uso de vía más alta, éste debe ser leído a la luz del Principio de Equidad previsto en la citada cláusula, a partir de lo cual, se podrían establecer condiciones que, sin modificar el factor de competencia antes indicado, permitan generar competencia en los procesos de subasta en los que participa el usuario intermedio vinculado al concesionario.

Que, el inciso e) del numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley de Creación de OSITRAN, Ley Nº 26917, otorga a OSITRAN la función específica de interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación;

Que, el artículo 29 del Reglamento General del OSITRAN (REGO), aprobado por Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM y sus modificatorias, precisa que la función de interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación, corresponde al Consejo Directivo de OSITRAN. Adicionalmente, dicha norma reglamentaria precisa que la referida interpretación está orientada a determinar el sentido de una o más cláusulas del Contrato de Concesión, haciendo posible su aplicación;

Que, en ese orden normativo, mediante Acuerdo Nº 557-154-04-CD-OSITRAN del 17 de noviembre de 2004, el Consejo Directivo de OSITRAN aprobó los Lineamientos para la Interpretación y Emisión de Opiniones sobre Propuestas y Reconversión de Contratos de Concesión (en adelante, los Lineamientos). El numeral 6.1 de los Lineamientos prevé expresamente que, “OSITRAN puede interpretar de oficio o a solicitud de parte el alcance de los Contratos en virtud de los cuales se explota la infraestructura de transporte de uso público bajo su ámbito de competencia (inciso e del artículo 7.1 de la Ley Nº 26917)”;

Que, se advierte que el numeral iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión tiene al menos dos lecturas distintas, por lo que ésta resulta ambigua, impidiendo con ello su correcta aplicación, lo cual justifica iniciar un procedimiento de interpretación de oficio;

Que, asimismo, se aprecia que lo que se llegue a concluir de la interpretación del numeral iii) de la cláusula 7.6 podría repercutir en el contenido de las bases del procedimiento de subasta, razón por la cual, antes de que la Gerencia de Supervisión y Fiscalización se pronuncie sobre el contenido final de las bases de la subasta, es necesario previamente dilucidar la ambigüedad de la cláusula en mención a través del procedimiento de interpretación contractual;

Que, conforme a lo dispuesto por el numeral 9.6 del artículo 9 del REGO, uno de los principios que rigen la actuación de OSITRAN, es el principio de transparencia, según el cual el Regulador debe velar por la adecuada transparencia en su gestión y en la toma de decisiones de cualquiera de sus órganos, así como en el desarrollo de sus funciones, siendo que toda decisión de cualquier órgano del OSITRAN debe ser debidamente motivada y adoptarse de tal manera que los criterios a utilizarse sean conocidos y predecibles;

Que, en cumplimiento del principio de transparencia se considera que para el presente caso, además de notificar el inicio del procedimiento de interpretación contractual a las Partes del Contrato de Concesión, así como a PERURAIL, INCA RAIL, Ferrovías Central Andina S.A. (este último en razón que el numeral iii) de la Cláusula 7.6 del Contrato de Concesión tiene la misma redacción que la del Contrato de Concesión del Ferrocarril del Centro, a cargo de dicha empresa), así como a su operador vinculado Ferrocarril Central Andino S.A., corresponde también disponer la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano, para que los terceros interesados tomen conocimiento del mismo;

Que, luego de revisar y discutir el Informe Conjunto Nº 022-18-IC-OSITRAN (GAJ-GRE-GSF), el Consejo Directivo manifiesta su conformidad con los fundamentos y conclusiones de dicho informe, constituyéndolo como parte integrante de la presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General;

Por lo expuesto, y en virtud de las facultades atribuidas por la Ley Nº 26917, estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión Extraordinaria Nº 654-2018-CD-OSITRAN, de fecha 21 de noviembre de 2018;

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Disponer el inicio del procedimiento de interpretación de oficio del numeral iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión de la Administración del Ferrocarril Sur y Sur Oriente.

Artículo 2°.- Notificar la presente Resolución y el Informe Conjunto Nº 022-18-IC-OSITRAN (GAJ-GRE-GSF), a Ferrocarril Transandino S.A., y al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en su condición de Partes del Contrato de Concesión, para que en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, remitan su posición a OSITRAN, de considerarlo pertinente.

Artículo 3°.- Notificar la presente Resolución y el Informe Conjunto Nº 022-18-IC-OSITRAN (GAJ-GRE-GSF), a PERURAIL S.A., INCA RAIL S.A., Ferrovías Central Andina S.A. y Ferrocarril Central Andino S.A., en su condición de terceros interesados, para que en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, remitan su posición a OSITRAN, de considerarlo pertinente.

Artículo 4°.- Autorizar la difusión de la presente Resolución y el Informe Conjunto Nº 022-18-IC-OSITRAN (GAJ-GRE-GSF) en el Portal Institucional (www.ositran.gob.pe), conforme a lo dispuesto en la normatividad vigente.

Artículo 5°.- Publicar la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, a fin que los terceros interesados tomen conocimiento del procedimiento iniciado conforme al Artículo 1 de la presente Resolución.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ROSA VERÓNICA ZAMBRANO COPELLO

Presidente del Consejo Directivo

1717457-1