Declaran caducidad de Contrato de Concesión para la mejora, ampliación, mantenimiento, operación y explotación de infraestructura y servicios de agua potable y alcantarillado sanitario, suscrito por Aguas de Tumbes S.A. y las Municipalidades Provinciales de Tumbes, Zarumilla y Contralmirante Villar, por incumplimiento grave de las obligaciones del Concesionario

RESOLUCION MINISTERIAL

Nº 374-2018-VIVIENDA

Lima, 6 de noviembre del 2018

VISTOS: El Informe Nº 261-2018-VIVIENDA-VMCS/DGPPCS de la Dirección General de Programas y Proyectos en Construcción y Saneamiento; el Informe Nº 941-2018-VIVIENDA/OGAJ de la Oficina General de Asesoría Jurídica; y,

CONSIDERANDO:

Que, el 30 de setiembre de 2005, la empresa Aguas de Tumbes S.A. - ATUSA y las Municipalidades Provinciales de Tumbes, Zarumilla y Contralmirante Villar, celebraron el Contrato de Concesión para la mejora, ampliación, mantenimiento, operación y explotación de la infraestructura y los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario en la jurisdicción de los municipios provinciales de Tumbes, Zarumilla y Contralmirante Villar y municipios distritales correspondientes (en adelante, el Contrato de Concesión);

Que, el 28 de mayo de 2018, el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento - MVCS suscribe, con representantes de las Municipalidades Provinciales de Contralmirante Villar, Zarumilla y Tumbes (en adelante, las Municipalidades Provinciales), los Convenios N° 289-2018-VIVIENDA, 290-2018-VIVIENDA y 291-2018-VIVIENDA, respectivamente; mediante los cuales las Municipalidades Provinciales convienen en delegar funciones y competencias a favor del MVCS, para efectos de llevar a cabo todos los actos necesarios para la caducidad del Contrato de Concesión;

Que, mediante Oficio N° 430-2018-VIVIENDA-VMCS/DGPPCS, notificado el 3 de agosto de 2018, la Dirección General de Programas y Proyectos en Construcción y Saneamiento - DGPPCS, en el marco del Contrato de Concesión, solicita a la empresa ATUSA, el restablecimiento de la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato de Concesión, toda vez que el 23 de julio y 1 de agosto de 2018, los bancos GNB Perú y Scotiabank S.A.A., a requerimiento de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento - SUNASS, ejecutaron íntegramente la garantía de fiel cumplimiento del Contrato de Concesión, constituidas por la Carta Fianza N° 6476-1 (USD 1 748 594) y por la Carta Fianza N° 10569147-002 (USD 251 406), respectivamente;

Que, mediante Carta N° 624-2018-ATUSA-GG.-, recibida por el MVCS el 4 de setiembre de 2018, el Gerente General de ATUSA comunica al MVCS que, dada la grave situación económico-financiera por la que atraviesan, no se encuentran en condiciones de obtener una carta fianza de la envergadura de la Garantía de Fiel Cumplimiento; precisando que los accionistas de ATUSA se han visto en la necesidad de dar inicio a un proceso societario para la disolución y liquidación; y, que renuncian a su derecho de subsanar el incumplimiento antes mencionado, dentro de los plazos

previstos en las clausulas 13.1.8 y 16.3.1 del Contrato de Concesión; estando el MVCS habilitado para iniciar el procedimiento de caducidad;

Que, el Contrato de Concesión define a la Caducidad de la Concesión en su cláusula 1.2, como la finalización o extinción de la Concesión, ya sea por vencimiento del plazo previsto en el Contrato Concesión o por la ocurrencia de alguna de las causales establecidas en su Capítulo 16 o en las Normas Legales Aplicables;

Que, uno de los supuestos por el cual se configura una causal para la terminación anticipada del Contrato de Concesión es el incumplimiento grave por parte del Concesionario, tal como lo establece el literal e) de la cláusula 16.3.1 del Contrato de Concesión, referido a la falta de renovación o reconstitución de la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato de Concesión, en los términos previstos en la cláusula 13.1 de dicho Contrato;

Que, el 10 de setiembre de 2018, mediante Carta Notarial, el MVCS notificó a la empresa ATUSA el inicio del procedimiento de caducidad por incumplimiento del Concesionario, debido al incumplimiento grave por la falta de renovación o reconstitución de la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato de Concesión; asimismo, le indicó que sin perjuicio de haber comunicado la renuncia a su derecho de subsanar dicho incumplimiento, de conformidad con lo señalado en el acápite iii) de la cláusula 16.3.1 del Contrato de Concesión, podrá efectuar sus descargos y presentar las pruebas que considere pertinentes, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes de recibida la Carta Notarial en mención;

Que, el plazo antes señalado venció el 23 de octubre de 2018, sin que el Concesionario haya presentado comunicación alguna; por lo que el MVCS informó a ATUSA, mediante Carta Notarial del 29 de octubre de 2018, que en aplicación de la cláusula 16.3.1 del Capítulo 16 del Contrato de Concesión, y de acuerdo a las facultades previstas en la cláusula Tercera de los Convenios N° 289-2018-VIVIENDA, N° 290-2018-VIVIENDA y N° 291-2018-VIVIENDA, suscritos entre el MVCS y los representantes de las Municipalidades Provinciales, se continúa con el procedimiento de caducidad del Contrato de Concesión;

Que, el 29 de octubre de 2018, a través del Informe Nº 255-2018-VIVIENDA/VMCS-DGPPCS, sustentado en el Informe Nº 158-2018-VIVIENDA/VMCS-DGPPCS-DEPPCS, y el Informe Nº 924-2018-VIVIENDA/OGAJ, el MVCS concluye que ninguna de las alegaciones esbozadas por ATUSA en la Carta N° 624-2018-ATUSA-GG.- resultan amparables, por lo que en ese sentido resulta contractualmente viable continuar el procedimiento de caducidad del Contrato de Concesión, con la remisión de los actuados a SUNASS para que emita la opinión técnica favorable, como parte del procedimiento de caducidad por la causal prevista en el literal e) de la cláusula 16.3.1 del Contrato de Concesión;

Que, el 29 de octubre de 2018, mediante Oficio Nº 451-2018-VIVIENDA-VMCS el Viceministerio de Construcción y Saneamiento solicita a SUNASS emita la opinión técnica favorable, como parte del procedimiento de caducidad establecido en el Contrato de Concesión;

Que, el 5 de noviembre de 2018, mediante Oficio Nº 216-2018-SUNASS-010, SUNASS comunica que el 31 de octubre de 2018, mediante sesión Nº 0216-2018, su Consejo Directivo aprobó el Informe Nº 037-2018-SUNASS-060, emitido por las Gerencias de Asesoría Jurídica y de Regulación Tarifaria, el cual sustenta la opinión favorable de dicho organismo regulador sobre la caducidad del Contrato de Concesión;

Que, conforme a lo establecido en el numeral 11 del párrafo 6.1 del artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 1362, Decreto Legislativo que Regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, concordante con el inciso 2 del artículo 112 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 240-2018-EF, el titular del proyecto se encuentra facultado para declarar la caducidad del Contrato de Concesión en caso de verificarse las causales para la terminación del Contrato de Asociación Público Privada; siendo, en el presente caso, el MVCS el facultado para declarar la caducidad del Contrato de Concesión, conforme a la delegación de funciones y competencias realizada por las Municipalidades Provinciales mediante los Convenios N° 289-2018-VIVIENDA, N° 290-2018-VIVIENDA y N° 291-2018-VIVIENDA;

Que, la cláusula 16.9 del Contrato de Concesión señala que en caso de caducidad independientemente de la causal que la provocó, el Concedente a su elección realiza la recepción del servicio directamente o a través de un nuevo concesionario; en ese sentido, en aplicación de la delegación de competencias antes señalada, así como en el marco del procedimiento que establece el Contrato de Concesión en la cláusula 16.9.1, concordante con la cláusula 16.9.2, referido a los efectos jurídicos de la recepción, corresponde al MVCS la recepción del servicio, los bienes reversibles y la liquidación final;

Que, para tal efecto, resulta necesario encargar al OTASS la recepción del servicio, los bienes reversibles y la liquidación final, a que se refiere la cláusula 16.9 del Contrato de Concesión;

Que, cabe precisar que de conformidad con la Vigésima Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1280, que aprueba la Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento, ante la terminación de contratos de Asociación Público Privada, el Organismo Técnico de Administración de los Servicios de Saneamiento - OTASS, directa o indirectamente, asume la prestación total de los servicios de saneamiento de manera provisional, hasta que los responsables de la prestación otorguen la explotación a otro prestador de servicios de saneamiento; por lo que en el presente caso corresponde al OTASS la prestación excepcional de los servicios de saneamiento en el ámbito del Contrato de Concesión; así como la recepción y explotación de los bienes afectados a la prestación de los servicios de saneamiento, conforme a lo señalado por la Vigésimo Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1280, que aprueba la Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento, modificada por el Decreto Legislativo Nº 1357;

Que, en ese sentido, mediante la presente Resolución corresponde declarar la caducidad del Contrato de Concesión, señalar que el OTASS se encuentra facultado para asumir la prestación total de los servicios de saneamiento de manera provisional y excepcional en el ámbito del Contrato de Concesión y para la recepción y explotación de los bienes afectados a la prestación de los servicios de saneamiento; así como encargar al OTASS la recepción del servicio, los bienes reversibles y la liquidación final del Contrato de Concesión;

De conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 30156, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento; el Reglamento de Organización y Funciones aprobado por el Decreto Supremo N° 010-2014-VIVIENDA, modificado por el Decreto Supremo N° 006-2015-VIVIENDA; el Decreto Legislativo Nº 1362, Decreto Legislativo que Regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos; el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1362, aprobado por Decreto Supremo N° 240-2018-EF; el Decreto Legislativo Nº 1280, que aprueba la Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1357;

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar la caducidad del Contrato de Concesión para la mejora, ampliación, mantenimiento, operación y explotación de la infraestructura y los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario en la jurisdicción de los municipios provinciales de Tumbes, Zarumilla y Contralmirante Villar y municipios distritales correspondientes, suscrito el 30 de setiembre de 2005, por la empresa Aguas de Tumbes S.A. y las Municipalidades Provinciales de Tumbes, Zarumilla y Contralmirante Villar, por el incumplimiento grave de las obligaciones del Concesionario, consistente en la falta de renovación o reconstitución de la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato de Concesión.

Artículo 2.- El Organismo Técnico de la Administración de los Servicios de Saneamiento asume la prestación total de los servicios de saneamiento de manera provisional y excepcional en el ámbito del Contrato de Concesión, así como recibe y explota los bienes afectados a la prestación de los servicios de saneamiento, conforme a lo señalado por la Vigésimo Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1280, que aprueba la Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento, modificada por el Decreto Legislativo Nº 1357.

Artículo 3.- Encargar al Organismo Técnico de la Administración de los Servicios de Saneamiento las actividades relacionadas con la Recepción del Servicio, a que se refiere la cláusula 16.9 del Contrato de Concesión.

Artículo 4.- Notificar la presente Resolución a la empresa Aguas de Tumbes S.A., al Organismo Técnico de la Administración de los Servicios de Saneamiento, al Viceministerio de Construcción y Saneamiento, a la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento y al Ministerio de Economía y Finanzas.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

JAVIER PIQUÉ DEL POZO

Ministro de Vivienda, Construcción y Saneamiento

1709533-1