Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. N° 00147-2018-GG/OSIPTEL y en consecuencia confirman sanción de multa

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 193-2018-CD/OSIPTEL

Lima, 4 de setiembre de 2018

EXPEDIENTE Nº	:	0005-2016-GG-GFS/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General N° 147-2018-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación presentado por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 00147-2018-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró INFUNDADO el Recurso de Reconsideración presentado contra la Resolución de Gerencia General N° 00309-2017-GG/OSIPTEL, a través de la cual se le impuso una multa de cuarenta y tres punto tres (43.3) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el literal a) del artículo 7° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 215-GAL/2018 del 27 de agosto de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de resolución que resuelve la referida solicitud, y;

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta C. 240-GG.GPRC/2015, notificada a TELEFÓNICA el 13 de marzo de 2015, la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, GPRC) del OSIPTEL solicitó a TELEFÓNICA le remita la información del tráfico e ingresos de Larga Distancia Nacional (en adelante, LDN) y Larga Distancia Internacional (en adelante, LDI) de los años 2013 y 2014, precisando que la información requerida era obligatoria y el plazo tenía carácter de perentorio y vencía el 20 de marzo de 2015; sin embargo, TELEFÓNICA presentó la información solicitada fuera del plazo otorgado el 19 de febrero de 2016 y mediante Carta TP-AR-AER-0483-16.

1.2. Mediante carta N° C.0122-GFS/2016 notificada el 21 de enero de 2016, se comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS) por presuntamente haber incurrido en la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7 del RFIS, por cuanto habría incumplido con remitir información respecto del tráfico e ingresos facturados de los servicios de LDN y LDI generados bajo tarifas promocionales del periodo comprendido entre el primer trimestre del año 2013 y el segundo trimestre del año 2014, dentro del plazo establecido en la carta C. 240-GG-GPRC/2015.

1.3. Mediante carta TP-AF-GGR-0596-16, recibida el 4 de marzo de 2016, TELEFÓNICA procedió a remitir sus respectivos descargos.

1.4. Con carta C.01083-GG/2017, notificada el 3 de octubre de 2017, se remitió a TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción, otorgando cinco (5) días hábiles a la empresa operadora para la remisión de sus descargos.

1.5. Mediante la carta TP-3348-AR-GGR-17, recibida el 27 de octubre de 2017, TELEFÓNICA presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.6. Por medio de la Resolución de Gerencia General Nº 00309-2017-GG/OSIPTEL del 21 de diciembre de 2017, notificada el 22 de diciembre de 2017, se impuso a TELEFÓNICA una Multa de cuarenta y tres punto tres (43.3) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el literal a) del artículo 7 del RFIS.

1.7. Mediante escrito presentado el 17 de enero de 2018, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración.

1.8. Con Resolución de Gerencia General N° 00147-2018-GG/OSIPTEL de 28 de junio de 2018, notificada el 3 de julio de 2018, se declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.9. Mediante escrito presentado el 24 de julio de 2018, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación.

1.10. Con fecha 17 de agosto de 2018, TELEFÓNICA hizo uso de la palabra ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 216.2 y 218 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General1 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

En su Recurso de Apelación TELEFÓNICA, solicita que se revoque la sanción argumentando lo siguiente:

3.1. Que se estaría vulnerando el Principio de Razonabilidad porque correspondía la imposición de una medida menos gravosa.

3.2. Que no habría existido afectación al OSIPTEL porque habrían presentado información igualmente idónea.

3.3. Que en anteriores pronunciamientos emitidos en casos de las empresas ENTEL, AMÉRICA MÓVIL y VIETTEL, el Consejo Directivo revocó las sanciones impuestas y recomendó la imposición de medidas menos gravosas.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuanto a los argumentos de TELEFÓNICA, esta instancia considera lo siguiente:

4.1. Sobre la imposición de medidas menos gravosas y la vulneración al Principio de Razonabilidad

TELEFÓNICA señala que la función fiscalizadora y sancionadora permite al OSIPTEL imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras por el incumplimiento de las normas que le son aplicables, y debe sustentar la decisión de iniciar un PAS, teniendo en cuenta que existen medidas alternativas menos gravosas para lograr el mismo objetivo.

Asimismo, señala que el artículo 15º del Reglamento de Acciones de Supervisión2 faculta a la administración a recomendar una medida correctiva, una medida de advertencia o el archivo de dicho expediente luego del informe de supervisión.

Teniendo en cuenta los argumentos planteados por la empresa operadora, corresponde evaluar si la Primera Instancia tuvo en cuenta el Test de Razonabilidad (en sus dimensiones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad) a efectos de determinar la sanción impuesta a TELEFÓNICA.

• Con relación al juicio de adecuación se verifica que la sanción impuesta busca disuadir o desincentivar la comisión de infracción. Se espera que en adelante la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones, con mayor razón si no es la primera vez que TELEFÓNICA incumple el artículo 7º del RFIS, como se verá seguidamente.

• Con relación al juicio de necesidad, debe evaluarse, con relación a la medida por adoptar, si existen otras medidas igualmente satisfactorias pero a la vez menos lesivas, para el fin que se pretende alcanzar, que –en este caso- es que el OSIPTEL pueda contar con la información necesaria y oportuna a fin de cumplir con las funciones regulatorias que le atañen como Organismo Regulador, lo cual finalmente, redundará en el desarrollo del mercado de las telecomunicaciones y en beneficios a los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones, y que en el presente caso era la necesidad de realizar el análisis de las tarifas efectivas de los servicios LDN y LDI previa al inicio del procedimiento de revisión del Factor de Productividad de los Servicios de Categoría I correspondiente al periodo 2016-2019.

Sin embargo, corresponde mencionar que en el Procedimiento Administrativo Sancionador seguido en el Expediente Nº 00001-2017-CD/OSIPTEL, TELEFÓNICA ha sido sancionada por el incumplimiento, entre otros, de la obligación contenida en el artículo 7º del RFIS. Al respecto, el Consejo Directivo ratificó la multa impuesta a través de la Resolución Nº 105-2017-CD/OSIPTEL3.

Por consiguiente, si dicha multa no fue suficiente para asegurar un comportamiento diligente por parte de TELEFÓNICA, menos lo sería una amonestación o una medida correctiva.

En tal sentido, dadas las circunstancias descritas, este Colegiado considera que sí resulta necesaria la imposición de una multa a efectos de persuadir a TELEFÓNICA para que adecúe su conducta a la normativa bajo análisis de este PAS.

• Con relación al juicio de proporcionalidad, TELEFÓNICA cuestiona el monto de la multa. Sin embargo, debe tenerse presente ante la comisión de una infracción grave, corresponde imponer una multa entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT, de conformidad con el artículo 25º de la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 (en adelante, LDFF)4, dependiendo del resultado de la evaluación de la comisión de la infracción.

Ahora bien, la Gerencia General determinó que correspondía aplicar una multa en CINCUENTA Y UN (51) UIT (sanción más baja dentro del rango que resulta establecido para las infracciones graves) y tomó en cuenta que TELEFÓNICA cumplió con remitir el total de información obligatoria mediante Carta TP-AR-AER-0483-16. Conforme a ello, aplicó un atenuante de responsabilidad por cese de la conducta, asignándose una reducción de quince por ciento (15%) a la multa previamente determinada, imponiendo finalmente una sanción de CUARENTA Y TRES PUNTO TRES (43.3) UIT.

Por tanto, la multa determinada por la Primera Instancia debe confirmarse en CUARENTA Y TRES PUNTO TRES (43.3) UIT; monto que no vulnera el Principio de Razonabilidad por las razones expuestas de manera precedente.

4.2. Sobre el cumplimiento de la obligación al presentar información igualmente idónea

TELEFÓNICA señala que ha cumplido con remitir información que consideran igualmente idónea a la solicitada por la GPRC, antes del inicio del PAS, y que fue completada con información en el trámite del presente procedimiento.

Asimismo, agrega la empresa operadora, que no se ha demostrado que haya existido afectación alguna y ha quedado demostrado que la información solicitada no tenía carácter de imprescindible, puesto que la GPRC contaba con más medios para calcular el Factor de Productividad. En ese sentido, TELEFÓNICA sostiene que no se puede pretender justificar el inicio del presente PAS tomando como base un supuesto perjuicio a las labores que legalmente tienen que ser desempeñadas por cada uno de los órganos del OSIPTEL, considerando que la empresa habría cumplido con reportar data que resulta igualmente idónea para el alcance del objetivo propuesto por el regulador.

Con relación a lo señalado por TELEFÓNICA, esta instancia coincide con lo señalado por la Gerencia General y se reafirma en señalar que la determinación de los insumos necesarios para efectuar el análisis de un mercado, como en el caso en concreto del servicio de LDN y LDI, se encuentra enmarcado por el Principio de Discrecionalidad contemplado en el artículo 3º de la LDFF; en dicha medida, la GPRC no se encuentra obligada a detallar minuciosamente cuál será el destino de la data solicitada.

Sin perjuicio de ello, se advierte que a través del primer requerimiento de información efectuado mediante la Carta Nº 954-GG-GPRC/2014, se sustentó adecuadamente la finalidad para la cual se efectuaba la solicitud de información (tráfico originado, suscriptores e ingresos) de los planes promocionales, bolsas de minutos y otras promociones que se comercializaron entre el 1 de enero del 2013 y el 6 de junio del 2014, señalándose que dicha información tenía por objeto analizar los niveles tarifarios efectivos en los servicios de comunicación de Larga Distancia.

Ahora bien, con relación a lo señalado por TELEFÓNICA, respecto a que la información entregada era igualmente idónea y que mediante la carta TP-AR-AER-3165-15 se cumplía igualmente el objetivo del regulador para poder analizar las tarifas efectivas de los servicios de LDN y LDI, debe señalarse que, en primer lugar, dicha comunicación fue recibida el 17 de noviembre de 2015, fecha para la cual ya habían pasado más de siete (7) meses desde que venció el plazo máximo (20 de marzo de 2015) para que remita la información relacionada al Formato 5.

Asimismo, como ha señalado la Gerencia General, se advierte que la información solicitada en el Formato 5 era data relacionada al tráfico e ingresos de los servicios de LDI y LDN del periodo que va del primer trimestre de 2013 al segundo trimestre de 2014, mientras que la información que remitió TELEFÓNICA en la carta TP-AR-AER-3165-15 comprendía información del periodo que va desde el tercer trimestre de 2013 al segundo trimestre de 2015.

Finalmente, a través del Memorando N° 472-GPRC/20175, la GPRC ha indicado que la información remitida a través de la carta TP-AR-AER-3165-15 “no satisfacía el requerimiento efectuado, pues no correspondía a lo solicitado y se encontraba incompleta, por lo cual tuvo que ser complementada con la información remitida mediante las cartas TP-AR-AER-0334-16 (09-02-2016) y TP-AR-AER-0483-16 (19/02/2016), respectivamente.”

Por lo expuesto, encontramos que no se ha incurrido en vulneración al Principio de Razonabilidad, puesto que la carta TP-AR-AER-3165-15 no habría dado respuesta al requerimiento efectuado a través de la carta C.240-GG.GPRC/2015.

4.3. Sobre los anteriores pronunciamientos emitidos en casos de las empresas ENTEL, AMÉRICA MÓVIL y VIETTEL

Señala TELEFÓNICA que en las Resoluciones Nº 151-2018-CD/OSIPTEL, Nº 150-2018-CD/OSIPTEL, Nº 100-2018-CD/OSIPTEL y Nº 047-2018-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo revocó las sanciones impuestas y recomendó la imposición de medidas menos gravosas.

Al respecto, es importante precisar que en todo proceso administrativo sancionador, las sanciones que en cada caso se impongan han de ser sólo y exclusivamente las estrictamente necesarias para que cumpla su doble finalidad represiva y preventiva. Ello sucedió en el presente caso, y como ha sido evaluado en el numeral 4.1 de la presente resolución, se ha verificado que al momento de evaluar la imposición de una sanción se tuvo en cuenta el Principio de Razonabilidad.

Asimismo, se ha analizado cada una de las resoluciones del Consejo Directivo alegadas por TELEFÓNICA, verificándose que cada una de ellas cuenta con circunstancias especiales y particulares, cuyos fundamentos no pueden ser trasladados al presente caso, tal como se describirá a continuación:

1. Con relación a la Resolución Nº 151-2018-CD/OSIPTEL, encontramos que efectivamente la conducta infractora también fue el artículo 7º del RFIS. Sin embargo, el Consejo Directivo precisó que debió tenerse en cuenta que dicha información ya no viene siendo requerida por el OSIPTEL, así como se tuvo en cuenta la cantidad de reportes que no cumplió con remitir en cada caso (un reporte). Dichas circunstancias difieren del presente caso, razón por la cual no puede aplicarse dicho fundamento.

2. Con relación a las Resoluciones Nº 100-2018-CD/OSIPTEL y Nº 150-2018-CD/OSIPTEL, es necesario precisar que se trata de otra conducta infractora como es la tipificada en el artículo 9º del RFIS y que refiere a información inexacta. Asimismo, en dicho caso se tomó en cuenta que entre la información que presentó la empresa operadora, se encuentran los formularios de los reclamos, apelaciones y quejas, y también remitió la grabación de sus audios, cuya reproducción permitió al TRASU resolver sus quejas y apelaciones; razón por la cual los fundamentos expuestos en dicha resolución no pueden ser aplicados al presente caso.

3. Finalmente, con relación a la Resolución Nº 047-2018-CD/OSIPTEL, encontramos que en ese caso la conducta infractora también fue el artículo 7º del RFIS. Sin embargo, en el análisis correspondiente a la razonabilidad de la sanción impuesta, se señaló que se trataba de los primeros reportes de información periódica que entregaba dicha empresa, y respecto al servicio portador de larga distancia e internet, se precisó que si bien en el periodo de evaluación la empresa VIETTEL contaba con la capacidad de red instalada, no contaba aún con abonados para la prestación del servicio, por lo que la información que hubiera sido remitida no podía alterar el análisis realizado por el regulador. En ese sentido, los fundamentos esgrimidos por el Consejo Directivo en dicha resolución no resultan aplicables al presente caso.

En consecuencia, se descarta la vulneración al Principio de Razonabilidad, debiendo de confirmarse la sanción impuesta.

V. PUBLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN:

Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7° del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano; de conformidad con el artículo 33° de la LDFF.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 681.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 00147-2018-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, confirmar la sanción de multa de cuarenta y tres punto tres (43.3) UIT impuesta mediante la Resolución de Gerencia General N° 309-2017-GG/OSIPTEL, por la comisión de la infracción grave tipificada en el literal a) del artículo 7° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución, en conjunto con el Informe N° 215-GAL/2018, a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.

(iii) La publicación de la presente Resolución, en conjunto con la Resolución N° 00147-2018-GG/OSIPTEL, la Resolución Nº 309-2017-GG/OSIPTEL y el Informe N° 0215-GAL/2018 en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

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