Confirman el Acuerdo de Concejo N° 078-2017-AL/CPB, que declaró improcedente pedido de vacancia contra regidor del Concejo Provincial de Barranca, departamento de Lima

resolución nº 0425-2018-jne

Expediente N.° J-2017-00312-A01

BARRANCA - LIMA

VACANCIA

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, veinticinco de junio de dos mil dieciocho

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Francisco Wilmer Rubio Cubas en contra del Acuerdo de Concejo N.° 078-2017-AL/CPB, del 29 de noviembre de 2017, que declaró improcedente su pedido de vacancia contra Carlos Alfredo Reyes Dávila, regidor del Concejo Provincial de Barranca, departamento de Lima, por la causal de ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; teniendo a la vista el Expediente de Traslado N.° J-2017-00312-T01, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia

El 7 de agosto de 2017 (fojas 1 a 5 del Expediente de Traslado N.° J-2017-00312-T01), Francisco Wilmer Rubio Cubas solicitó la vacancia de Carlos Alfredo Reyes Dávila, regidor del Concejo Provincial de Barranca, departamento de Lima, por la causal de ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM). Al respecto, indicó que:

a) El 19 de julio de 2017, el Juzgado Unipersonal de Barranca ordenó la prisión preventiva, por el plazo de nueve (9) meses, contra José Elgar Marreros Saucedo, alcalde titular de la referida entidad edil. Dicha orden fue impugnada ante la instancia correspondiente.

b) El 24 y 25 de julio de 2017, el primer regidor Carlos Alfredo Reyes Dávila emitió los Memorándums N.° 085-2017-CARD/MPB y N.° 086-2017-CARD/MPB, entre otros documentos, haciéndose pasar como alcalde encargado y titular del pliego.

c) El 24 de julio de 2017, la Fiscalía Provincial de Prevención del Delito y Medio Ambiente de Barranca exhortó y recomendó al regidor cuestionado para que no realice ningún acto administrativo hasta que el Jurado Nacional de Elecciones emita la respectiva credencial; sin embargo, hizo caso omiso a dicha recomendación.

d) El 25 de julio de 2017, el regidor cuestionado emitió la Resolución de Alcaldía N.° 266-2017-AL/CARD-MPB, mediante la cual dio por concluida la designación de Wilmer Félix Martínez Palomino como gerente municipal de la referida entidad edil, a pesar de no tener atribuciones ni autoridad alguna para cesar funcionarios.

e) Si bien los artículos 24, numeral 1, y 25, numeral 3 de la LOM señalan que el alcalde puede ser suspendido por tener mandato de detención, el mismo que será por el tiempo que dure la detención; también es cierto que ello se rige por un procedimiento legal que debe respetar el derecho a la defensa del futuro suspendido, procedimiento que no solo se rige por las disposiciones contempladas en la LOM, sino también en el Reglamento Interno de Concejo (RIC). No obstante, dicho procedimiento no fue llevado a cabo en el presente caso.

f) En suma, el regidor cuestionado incurrió en la causal de vacancia por emitir actos administrativos, al estar ejerciendo funciones legítimas de un alcalde sin antes habérsele atribuido la legalidad como alcalde provisional mediante resolución del Jurado Nacional de Elecciones.

Decisión del concejo municipal

En la sesión extraordinaria de concejo municipal, del 29 de noviembre de 2017, el Concejo Provincial de Barranca, por cinco (5) votos en contra y cinco (5) votos a favor, declaró improcedente la solicitud de vacancia, debido a que no se alcanzó el número de votos aprobatorio legamente requerido. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo N.° 078-2017-AL/CPB, de la misma fecha (fojas 20 a 27).

Recurso de apelación

El 22 de febrero de 2018 (fojas 29 a 41), Francisco Wilmer Rubio Cubas interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N.° 078-2017-AL/CPB, bajo los mismos argumentos de su solicitud de vacancia, agregando que la orden de prisión preventiva dictada contra el alcalde José Elgar Marreros Saucedo fue revocada por la Sala Penal de Apelaciones de Huacho.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

En aplicación del principio tantum devolutum quantum apellatum, el pronunciamiento de este órgano colegiado se circunscribirá a determinar si el regidor Carlos Alfredo Reyes Dávila incurrió en la causal de ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas, contemplada en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM.

CONSIDERANDOS

Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 11 de la LOM

1. Siguiendo lo señalado por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en la Resolución N.° 241-2009-JNE, la causal de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM responde a que “de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un conflicto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar”.

2. En ese sentido, tal como lo ha establecido este Supremo Tribunal Electoral en la Resolución N.° 806-2013-JNE, la finalidad de la causal de vacancia por el ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos es evitar que los regidores asuman y practiquen funciones que le corresponden a otra autoridad, como puede ser el alcalde u otros funcionarios, servidores o trabajadores municipales.

La ausencia del alcalde como excepción a la regla establecida en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM

3. El artículo 24, primer párrafo, de la LOM, establece que “en caso de vacancia o ausencia del alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde que es el primer regidor hábil que sigue en su propia lista electoral”.

4. Sobre el particular, resulta pertinente señalar que, en reiterada jurisprudencia, este órgano colegiado ha establecido que el presupuesto para la aplicación del artículo 24 de la LOM es la ausencia o vacancia del alcalde. Así, consideró que la ausencia no debe ser entendida como un alejamiento físico de la circunscripción política en donde el alcalde ejerce su mandato, sino como una consecuencia del apartamiento temporal de todas las funciones inherentes al cargo. Precisamente, ante dicho apartamiento temporal del alcalde, la LOM prevé que el llamado a reemplazarlo, en primer orden, es el teniente alcalde (Resolución N.° 880-2013-JNE, del 19 de setiembre de 2013, fundamento 13).

5. La finalidad de esta norma legal es garantizar la permanencia o continuidad de la ejecución de las funciones que corresponden al gobierno local, como la destinada a promover la adecuada prestación de los servicios públicos locales. Por dicha razón, la LOM ha conferido al reemplazante del alcalde la capacidad para ejercer –a plenitud– todas y cada una de las funciones políticas, ejecutivas y administrativas que son propias del representante legal y máxima autoridad de la municipalidad.

6. En ese orden de ideas, cabe señalar que, en el fundamento jurídico 17 de la Resolución N.° 551-2013-JNE, del 11 de junio de 2013, este órgano colegiado ha precisado que “cuando el alcalde se encuentre impedido de ejercer sus funciones, por razones voluntarias o involuntarias, el teniente alcalde está facultado para asumir directamente el encargo de funciones del despacho de la alcaldía, sin necesidad de contar con un acto resolutivo que así lo establezca, conforme al criterio establecido en la Resolución N.° 1280-2006-JNE, de fecha 20 de julio de 2006”.

7. En ese sentido, mediante la Resolución N.° 0133-2015-JNE, del 12 de mayo de 2015, este órgano colegiado estableció que la regla del artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, que impide a los regidores ejercer funciones ejecutivas o administrativas, y sanciona con nulidad los actos que se realicen contraviniendo esta disposición, así como con la vacancia a sus infractores, cuenta con un supuesto de excepción para su aplicación, a saber, cuando el teniente alcalde o primer regidor ejerza las funciones del alcalde ante la ausencia de este por un periodo de tiempo determinado, siempre que la referida ausencia se encuentre debidamente acreditada, de conformidad con el artículo 24 de la LOM.

Análisis del caso concreto

8. En el presente caso, tanto en la solicitud de vacancia como en el escrito de recurso de apelación, se atribuye al primer regidor Carlos Alfredo Reyes Dávila haber ejercido funciones ejecutivas y administrativas, debido a que emitió la Resolución de Alcaldía N.° 266-2017-AL/CARD-MPB, de fecha 25 de julio de 2017 (fojas 54 y 55), mediante la cual dio por concluida la designación de Wilmer Félix Martínez Palomino, gerente municipal de la Municipalidad Provincial de Barranca, a pesar de no tener atribuciones para cesar a los funcionarios ediles. Asimismo, emitió, entre otros documentos, los Memorándums N.° 085-2017-CARD/MPB y N.° 086-2017-CARD/MPB, del 24 y 25 de julio de dicho año (fojas 8 y 9 del Expediente de Traslado N.° J-2017-00312-T01), haciéndose pasar como alcalde encargado y titular del pliego, cuando no tenía la respectiva credencial que lo faculte como tal.

9. De la revisión del Módulo de Seguimiento de Expedientes (MSE) del Jurado Nacional de Elecciones, se advierte que, mediante el Oficio N.° 1063-2017-P-CSJHA/PJ, recibido el 13 de setiembre de 2017 (fojas 424 del Expediente de Acreditación N.° J-2017-00302-C01), el presidente de la Corte Superior de Justicia de Huaura remitió los siguientes documentos:

a) Resolución N.° 11, de fecha 19 de julio de 2017, emitida por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria - Sede Barranca, mediante la cual dictó la medida de prisión preventiva contra José Elgar Marreros Saucedo, por el plazo de nueve (9) meses, por el delito contra la Administración Pública en la modalidad de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo y por la destrucción u ocultamiento de documentos, en agravio del Estado (fojas 425 a 459 del Expediente de Acreditación N.° J-2017-00302-C01).

b) Resolución N.° 19, de fecha 10 de agosto de 2017, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura, a través de la cual revocó, por mayoría, la medida de prisión preventiva dictada contra José Elgar Marreros Saucedo, y, reformándola, se le dictó medida de comparecencia con restricciones, en el marco del proceso penal que se le sigue en su contra (fojas 460 a 463 del Expediente de Acreditación N.° J-2017-00302-C01).

10. Así las cosas, se aprecia que desde el 19 de julio de 2017, el alcalde titular José Elgar Marreros Saucedo se encontraba legalmente impedido de continuar a cargo del despacho de alcaldía, ya que sobre él pesaba un mandato de prisión preventiva por el plazo de nueve (9) meses. En ese sentido, de acuerdo con lo expuesto en el considerando 7 del presente pronunciamiento, se concluye que, a partir de dicha fecha, quien debió asumir el despacho de alcaldía por mandato del artículo 24 de la LOM era el teniente alcalde, esto es, el primer regidor Carlos Alfredo Reyes Dávila, independientemente de si en ese momento contaba con la respectiva credencial emitida por el Jurado Nacional de Elecciones.

11. De lo expuesto, se concluye que los actos realizados por el regidor cuestionado fueron realizados ante la ausencia acreditada del alcalde titular de la provincia de Barranca, originada por un mandato de prisión preventiva dictado en su contra. Así, en el caso concreto, el regidor Carlos Alfredo Reyes Dávila asumió el cargo de alcalde encargado, de manera automática, frente a la imposibilidad legal del alcalde titular de continuar con la gestión municipal, quien, al existir una orden de ubicación y captura, no se encontraba habilitado para administrar el patrimonio municipal desde la clandestinidad en la que permanecía.

12. En ese sentido, frente al dictado del referido mandato de detención, a partir del 19 de julio de 2017, y a fin de no atentar contra la gobernabilidad de la citada comuna, correspondía al primer regidor Carlos Alfredo Reyes Dávila asumir el despacho de alcaldía con todas las prerrogativas que posee el alcalde titular hasta que se resolviese la situación jurídica de este.

13. En consecuencia, en vista de las particularidades del presente caso, se tiene que los actos de administración o ejecutivos en que ha incurrido el primer regidor Carlos Alfredo Reyes Dávila cuentan con un elemento que los justifica, a saber, la continuidad de la gobernabilidad de la Municipalidad Provincial de Barranca, debido a que su alcalde titular se encontraba legalmente imposibilitado para ejercer dicho cargo; por lo que corresponde desestimar el recurso de apelación venido en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Francisco Wilmer Rubio Cubas, y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N.° 078-2017-AL/CPB, del 29 de noviembre de 2017, que declaró improcedente su pedido de vacancia contra Carlos Alfredo Reyes Dávila, regidor del Concejo Provincial de Barranca, departamento de Lima, por la causal de ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO

ARCE CÓRDOVA

CHANAMÉ ORBE

CHÁVARRY CORREA

RODRÍGUEZ VÉLEZ

Concha Moscoso

Secretaria General

1672657-9