Confirman el Acuerdo de Concejo N° 003-2018-MDBSH, que declaró infundada solicitud de vacancia presentada contra regidor del Concejo Distrital de La Banda de Shilcayo, provincia y departamento de San Martín

Resolución nº 0287-2018-jne

Expediente Nº J-2018-00071-A01

LA BANDA DE SHILCAYO - SAN MARTÍN

- SAN MARTÍN

VACANCIA

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, ocho de mayo de dos mil dieciocho

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Jhonson Saldaña Vásquez en contra del Acuerdo de Concejo Nº 003-2018-MDBSH, del 15 de enero de 2018, que declaró infundada su solicitud de vacancia presentada contra Hildebrando García Paredes, primer regidor del Concejo Distrital de La Banda de Shilcayo, provincia y departamento de San Martín, por la causal de ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia

El 3 de enero de 2018 (fojas 55 a 62), Jhonson Saldaña Vásquez solicitó la vacancia de Hildebrando García Paredes, primer regidor del Concejo Distrital de La Banda de Shilcayo, provincia y departamento de San Martín, por la causal de ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM). Al respecto, indicó que:

a) El regidor cuestionado participó indebidamente en gestiones ante el Gobierno Regional de San Martín sin la autorización expresa del concejo municipal, disponiendo de los recursos de la entidad edil, en cuanto a la asignación de viáticos.

b) Asimismo, la autoridad edil, de manera directa y sin autorización expresa del concejo municipal, viajó al distrito de Sauce, provincia y departamento de San Martín, en su calidad de alcalde encargado, para la donación de plantones, propiedad de la municipalidad.

c) La asignación de los referidos viáticos supuso el uso del presupuesto de la municipalidad sin contar con la autorización correspondiente.

d) El regidor cuestionado no cumplió con presentar, dentro del plazo, la rendición de viáticos, con relación a las comisiones de servicios que realizó.

e) La citada autoridad contravino lo dispuesto en el artículo 75 de la LOM, que establece que ninguna persona puede ejercer las funciones o competencias de otro funcionario.

Cabe señalar que el solicitante de la vacancia anexó a su pedido diversos medios probatorios respecto a los hechos alegados:

- Requerimiento Nº 2274, del 31 de agosto de 2016 (fojas 74), por la suma de S/ 220.00, por concepto de viáticos entregados al regidor cuestionado por el viaje a la ciudad de Moyobamba para la entrega del oficio solicitando apoyo con fierros y cemento para la ejecución de la obra “Mejoramiento del sistema de drenaje pluvial en los puntos críticos de la parte alta de La Banda de Shilcayo”.

- Presupuesto para Comisión de Servicio - Planilla de Viáticos, del 7 de setiembre de 2016 (fojas 77), en el que se consigna como objeto de la comisión la entrega del documento solicitando apoyo al Gobierno Regional de San Martín en la ciudad de Moyobamba.

- Memorándum Nº 1001-2016-MDBSH-GAF, del 7 de setiembre de 2016 (fojas 76), mediante el cual el gerente de Administración y Finanzas autorizó a la tesorera de la municipalidad girar el cheque a nombre del regidor cuestionado por de S/ 220.00.

- Comprobante de Pago Nº 2312, del 7 de setiembre de 2016 (fojas 75), donde consta el monto asignado al mencionado regidor por el viaje a la ciudad de Moyobamba.

- Requerimiento Nº 2431, del 21 de setiembre de 2016 (fojas 78), por S/ 120.00, por concepto de viáticos entregados a Hildebrando García Paredes, alcalde encargado, por el viaje al distrito de Sauce para la donación de plantones.

- Comprobante de Pago Nº 2718, del 27 de octubre de 2016 (fojas 79), donde consta el monto asignado a la autoridad edil cuestionada por el viaje al distrito de Sauce para la donación de plantones.

- Memorándum Nº 1150-2016-MDBSH-GAFyR, del 20 de octubre de 2016 (fojas 80), mediante el cual el gerente de Administración y Finanzas autorizó al tesorero de la municipalidad girar el cheque a nombre del regidor cuestionado por S/ 120.00.

- Presupuesto para Comisión de Servicio - Planilla de Viáticos, del 20 de octubre de 2016 (fojas 81), en el que se consigna como objeto de la comisión la entrega de plantones en el distrito de Sauce.

- Informe Nº 005-2017-HGP-REGIDOR MUBASHI, del 25 de enero de 2017 (fojas 82), mediante el cual el regidor cuestionado informa al alcalde acerca de la entrega de plantones a la comunidad de Sauce a nombre de la Municipalidad Distrital de La Banda de Shilcayo.

- Declaración Jurada de Gastos, del 25 de enero de 2017 (fojas 83), mediante la cual el regidor cuestionado declara que gastó S/ 36.00 en transporte local.

- Rendición de viáticos concedidos en comisión de servicios (fojas 84), por la suma de S/ 120.00, por la entrega de plantones en la comunidad de Sauce.

- Boletas de venta (fojas 85).

- Requerimiento Nº 0524, del 6 de febrero de 2017 (fojas 70), por la suma de S/ 220.00, por concepto de viáticos entregados al regidor cuestionado para realizar gestiones ante el Gobierno Regional de San Martín en la ciudad de Moyobamba.

- Informe Nº 011-2017-HGP-REGIDOR MUBASHI, del 16 de febrero de 2017 (fojas 64), mediante el cual el regidor cuestionado informa al alcalde acerca de las conclusiones arribadas en la reunión sostenida ante el Gobierno Regional de San Martín.

- Rendición de viáticos concedidos en comisión de servicios (fojas 65), suscrita por el regidor Hildebrando García Paredes con relación a la comisión de servicios realizada ante el Gobierno regional.

- Declaración Jurada de Gastos, del 7 de febrero de 2017 (fojas 69), suscrita por la autoridad cuestionada en la que declara que utilizó la suma de S/ 60.00 para gastos de transporte local.

- Presupuesto para Comisión de Servicio - Planilla de Viáticos, del 10 de febrero de 2017 (fojas 73), en el que se consigna como objeto de la comisión realizar gestiones en el Gobierno Regional de San Martín en la ciudad de Moyobamba.

- Memorándum Nº 0159-2017-MDBSH-GAFyR, del 10 de febrero de 2017 (fojas 72), mediante el cual el gerente de Administración y Finanzas autorizó al tesorero de la municipalidad girar el cheque a nombre del regidor cuestionado por S/ 220.00.

- Comprobante de Pago Nº 383, del 14 de febrero de 2017 (fojas 71), donde consta el monto asignado al mencionado regidor por el viaje a la ciudad de Moyobamba.

- Requerimiento Nº 0666, del 20 de febrero de 2017 (fojas 68), por la suma de S/ 40.00, por concepto de pasajes de ida y vuelta para el citado regidor por las gestiones realizadas en el Gobierno Regional de San Martín.

- Boletos de viaje (fojas 66), boletas de venta (fojas 67).

Decisión del concejo municipal

En la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal Nº 001-2018-MDBSH, del 12 de enero de 2018 (fojas 102 a 109), el concejo municipal declaró infundado el pedido de vacancia, por cinco (5) votos en contra y tres (3) votos a favor. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 003-2018-MDBSH, del 15 del mismo mes y año (fojas 115 y 116).

Alegatos del regidor cuestionado

El 19 de enero de 2018 (fojas 95 a 101), el regidor Hildebrando García Paredes presentó sus alegatos de defensa:

a) Los regidores sí pueden realizar gestiones para solucionar los problemas más urgentes por los que atraviesan las poblaciones de la jurisdicción, puesto que son representantes de los ciudadanos, elegidos ante el concejo municipal para ejercer acciones de fiscalización y normativas, así como acercar al Gobierno local con la ciudadanía y sus demandas, por tener la naturaleza de sujetos políticos con capacidad de propuesta y decisión inmersos en la realidad local.

b) Los regidores son funcionarios de confianza originaria y tienen derecho a hacer uso de viáticos en comisión de servicios cuando se desplacen fuera de la jurisdicción municipal, en el ejercicio de sus funciones normativas, de fiscalización o de representación política.

Recurso de apelación

El 2 de febrero de 2018 (fojas 5 a 7), Jhonson Saldaña Vásquez interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 003-2018-MDBSH, bajo los mismos argumentos de su solicitud de vacancia, agregando que:

a) El regidor cuestionado participó en gestiones en el Gobierno regional sin la autorización expresa del concejo municipal para su realización.

b) El regidor no acreditó la disposición expresa del concejo municipal o del alcalde, contenida en un documento u ordenanza, para realizar dichas actuaciones. Por el contrario, no ha demostrado haber contado con la documentación legal y formal para llevar a cabo las referidas gestiones.

c) Los miembros del concejo que votaron en contra de la vacancia han sustentado su voto con un criterio político y no con una debida objetividad.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

En este caso, corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones determinar si el regidor cuestionado incurrió en la causal de ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas, contemplada en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM.

CONSIDERANDOS

Respecto de la causal de ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas

1. Siguiendo lo señalado por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en la Resolución Nº 241-2009-JNE, la causal de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM responde a que “de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un conflicto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar”.

2. En ese sentido, tal como lo ha establecido este Supremo Tribunal Electoral en la Resolución Nº 806-2013-JNE, la finalidad de la causal de vacancia por el ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos es evitar que los regidores asuman y practiquen funciones que le corresponden a otra autoridad, como puede ser el alcalde u otros funcionarios, servidores o trabajadores municipales.

3. Conforme a ello, este órgano colegiado ha establecido que para la configuración de esta causal deben concurrir dos elementos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función ejecutiva o administrativa, y b) que dicho acto anule o afecte su deber de fiscalización (Resolución Nº 481-2013-JNE).

Análisis del caso concreto

4. En el presente caso, se atribuye al regidor Hildebrando García Paredes haber ejercido funciones administrativas y ejecutivas al realizar gestiones ante el Gobierno Regional de San Martín para solicitar materiales de construcción para la ejecución de una obra pública de drenaje pluvial a realizarse en el distrito de La Banda de Shilcayo. Asimismo, se atribuye a la mencionada autoridad edil haber viajado a otro distrito, usando viáticos de la municipalidad, para realizar la donación de plantones a otra comunidad, cuando era alcalde encargado.

Según señala el solicitante de la vacancia, dichas acciones supusieron el uso de recursos de la municipalidad (viáticos), a pesar de que no hubo autorización expresa del concejo municipal ni del alcalde.

5. Ahora bien, el artículo 10 de la LOM establece las atribuciones y obligaciones de los regidores dentro del Gobierno local, a saber:

Artículo 10.- Atribuciones y obligaciones de los regidores

Corresponden a los regidores las siguientes atribuciones y obligaciones:

1. Proponer proyectos de ordenanzas y acuerdos.

2. Formular pedidos y mociones de orden del día.

3. Desempeñar por delegación las atribuciones políticas del alcalde.

4. Desempeñar funciones de fiscalización de la gestión municipal.

5. Integrar, concurrir y participar en las sesiones de las comisiones ordinarias y especiales que determine el reglamento interno, y en las reuniones de trabajo que determine o apruebe el concejo municipal.

6. Mantener comunicación con las organizaciones sociales y los vecinos a fin de informar al concejo municipal y proponer la solución de problemas [resaltado agregado].

6. De lo expuesto, se colige que las funciones de los regidores se subdividen en tres tipos: funciones normativas, fiscalizadoras y de representación política. Cabe señalar que dichas funciones pueden ser ejercidas de manera individual, en su calidad de regidores, pero también de manera conjunta, esto es, cuando sesionan como un órgano colegiado (concejo municipal).

7. En cuanto a la función de representación política, resulta importante señalar que aquella nace como consecuencia del ejercicio del derecho a la participación política consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política del Perú, según el cual los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos, así como tienen el derecho de ser elegidos y de elegir a sus representantes. Dicha norma también señala que es derecho y deber de los vecinos participar en el Gobierno municipal de su jurisdicción.

8. De ahí que, mediante el ejercicio del derecho al sufragio para elegir a los representantes, se origina un nexo entre quienes eligen y quienes son elegidos como autoridades. Dicho nexo es el fundamento de la citada “función de representación” que se les atribuye a las autoridades elegidas mediante voto popular.

9. Ahora, si bien no existe una norma expresa que defina el contenido de la función de representación política, ello sí puede derivarse a partir de lo establecido en el artículo 10, numeral 6, de la LOM, en el que se refleja el compromiso que adquieren los regidores electos con la ciudadanía para lograr satisfacer sus necesidades, así como el interés general. Dicha postura ya ha sido asumida por este órgano colegiado en el considerando 11 de la Resolución Nº 231-2015-JNE, del 31 de agosto de 2015:

De otro lado, con relación a la causal de vacancia prevista en el artículo 11 de la LOM y, dada la naturaleza especial de este Supremo Tribunal Electoral para la consolidación de nuestra democracia, debe precisarse que esta no debe ser interpretada de una manera aislada, sino que, por el contrario, debe tomarse en consideración las atribuciones con las que cuenta un regidor, entre otras, la de proponer proyectos de ordenanzas y acuerdos, formular pedidos y mociones de orden del día, desempeñar funciones de fiscalización, así como la de mantener comunicación con las organizaciones sociales y los vecinos a fin de informar al concejo municipal y proponer la solución de problemas; siendo la última una atribución primordial para el ejercicio del mandato representativo a nivel municipal.

10. En el mismo orden de ideas, en el Programa de Entrenamiento para Regidores y Regidoras Municipales periodo 2015 - 20181, organizado por el Programa Pro Descentralización de USAID2, Defensoría del Pueblo, SERVIR3, Escuela Nacional de Administración Pública, UNICEF4 y PRISMA, se estableció lo siguiente en cuanto a la mencionada función de representación política5:

Esta obligación es la que mejor encarna el rol de representación política de los regidores y regidoras, quienes al ser elegidos por el voto popular, representan a la población, al vecindario; y por lo tanto no deben distanciarse de ellos una vez juramentado su cargo, sino por el contrario, desempeñar sus funciones en permanente comunicación y articulación con ellos y sus organizaciones.

Recordemos que un regidor y una regidora son vecinos o vecinas, ciudadanos o ciudadanas en el ejercicio de un cargo de representación que les exige una permanente comunicación y coordinación con sus electores, preferentemente organizados, para atender las agendas de desarrollo, equidad e inclusión desde el gobierno local. Justamente, esa responsabilidad en el ejercicio de la función de representación implica también un conjunto de otras responsabilidades, impedimentos y derechos, como se verá más adelante.

11. De lo expuesto, se concluye que, en mérito de la función de representación política, los regidores se encuentran habilitados, a través de una serie de mecanismos, para llevar a cabo dicha función, siempre que no desnaturalicen las demás atribuciones que les ha reconocido la LOM.

Entre dichos mecanismos se deben considerar las reuniones o pedidos de apoyo a diferentes órganos u organismos del Estado en representación de los intereses de su vecindario, así como también de sus necesidades. Lo importante aquí es que dicha función de representación se realice con transparencia y rindiendo cuenta de ello.

12. En el caso concreto, con relación al primer hecho, se advierte que el regidor cuestionado ha ejercido una función de representación política para el cual fue elegido, pues acudió al Gobierno Regional de San Martín a solicitar apoyo para la donación de materiales para la construcción de un sistema de drenaje pluvial que beneficiaría a los vecinos de La Banda de Shilcayo.

13. Respecto al segundo hecho, se aprecia que Hildebrando García Paredes, primer regidor distrital de La Banda de Shilcayo, en su calidad de alcalde encargado, viajó al distrito de Sauce, provincia y departamento de San Martín, con la finalidad de hacer la entrega de la donación de plantones a dicha comuna representando a la referida entidad edil.

Ello se corrobora a través del Requerimiento Nº 2431, del 21 de setiembre de 2016 (fojas 78), en el que se consigna “viáticos para el alcalde encargado profesor Hildebrando García Paredes quien viajará al distrito de Sauce para la donación de plantones”. De ahí, el regidor cuestionado no ejerció funciones administrativas ni ejecutivas.

14. De lo expuesto, se concluye lo siguiente:

a) Los hechos atribuidos a la autoridad cuestionada constituyen una manifestación de la función de representación política que subyace a su cargo de regidor. Así, su actuación se circunscribió a un pedido de ayuda al Gobierno Regional de San Martín, petición que realizó juntamente con los dirigentes de la comunidad de La Banda de Shilcayo, tal como consta en el acta de la sesión extraordinaria llevada a cabo el 12 de enero de 2018 (fojas 105).

b) Los hechos atribuidos al mencionado regidor no pudieron menoscabar su función fiscalizadora, puesto que se trataba de pedidos de ayuda a una entidad estatal, lo que implica una expectativa sobre algo que pudo o no concretarse. En caso se hubiera concretado dicho pedido, los respectivos recursos económicos hubieran ingresado a la entidad edil a través de las áreas correspondientes y no directamente al regidor cuestionado.

c) De acuerdo con la línea jurisprudencial del Jurado Nacional de Elecciones (Resolución Nº 184-2013-JNE, del 28 de febrero de 2013), no se advierte que el regidor Hildebrando García Paredes haya ejercido función administrativa o ejecutiva propiamente dicha que corresponda a la administración municipal. Ello debido a que no se acredita que su actuar haya supuesto una toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como que haya celebrado contratos o convenios, o que haya recabado aportes a nombre de la Municipalidad Distrital de La Banda de Shilcayo para la construcción de la mencionada obra pública.

15. Adicionalmente, de los actuados se corrobora que fueron las respectivas unidades orgánicas de la entidad edil, las que tramitaron los requerimientos, comprobantes de pago, entre otros documentos, relacionados a la asignación de viáticos de la autoridad cuestionada, por lo que no puede atribuírsele el ejercicio de una función ejecutiva o administrativa.

16. En ese orden de ideas, cabe indicar que, en la Resolución Nº 308-2015-JNE, del 22 de octubre de 2015, este órgano colegiado ha concluido que “si bien los regidores solo perciben dietas por el ejercicio de sus funciones, ello no significa que no se les otorgue viáticos por gastos de representación cuando deban trasladarse a un ámbito territorial distinto del lugar donde se ubica el municipio”.

17. En suma, al verificarse que el regidor cuestionado no incurrió en la causal de ejercicio de labores ejecutivas o administrativas, que anulara su labor de fiscalización dentro del concejo municipal, corresponde declarar infundado el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo impugnado.

18. Sin perjuicio de la decisión arribada, teniendo en cuenta que existen cuestionamientos respecto al acto de donación de los plantones a la comunidad del distrito de Sauce, corresponde remitir copia de los actuados al Órgano de Control Interno de la Municipalidad Distrital de La Banda de Shilcayo, a fin de que actúe conforme a sus atribuciones.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto en minoría de los magistrados Víctor Ticona Postigo y Ezequiel Baudelio Chávarry Correa, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Jhonson Saldaña Vásquez y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 003-2018-MDBSH, del 15 de enero de 2018, que declaró infundada su solicitud de vacancia presentada contra Hildebrando García Paredes, regidor del Concejo Distrital de La Banda de Shilcayo, provincia y departamento de San Martín, por la causal de ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- REMITIR copia de los actuados al Órgano de Control Interno de la Municipalidad Distrital de La Banda de Shilcayo, a fin de que actúe conforme a sus atribuciones.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA

CHANAMÉ ORBE

RODRÍGUEZ VÉLEZ

Concha Moscoso

Secretaria General

Expediente Nº J-2018-00071-A01

LA BANDA DE SHILCAYO - SAN MARTÍN

- SAN MARTÍN

VACANCIA

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, ocho de mayo de dos mil dieciocho

VOTO EN MINORÍA DE LOS SEÑORES MAGISTRADOS VÍCTOR TICONA POSTIGO Y EZEQUIEL BAUDELIO CHÁVARRY CORREA, MIEMBROS TITULARES DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Jhonson Saldaña Vásquez en contra del Acuerdo de Concejo Nº 003-2018-MDBSH, del 15 de enero de 2018, que declaró infundada la solicitud de vacancia presentada contra Hildebrando García Paredes, regidor del Concejo Distrital de La Banda de Shilcayo, provincia y departamento de San Martín, por la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), emitimos el presente voto, según a las siguientes consideraciones:

1. Se atribuye al regidor Hildebrando García Paredes haber realizado acciones de naturaleza administrativa o ejecutiva de competencia de la administración edil, ya que habría gestionado ante el Gobierno Regional de San Martín materiales de construcción para la ejecución de una obra pública. También se le atribuye haber realizado un viaje a otro distrito a realizar donaciones de plantones a una comunidad, cuando era alcalde encargado. Ambas acciones implicaron la utilización de fondos municipales (viáticos), pese a que no hubo autorización expresa del concejo municipal.

2. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, establece que los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembro de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad. La infracción de esta prohibición es causal de vacancia del cargo de regidor.

3. De conformidad a lo establecido en el artículo 10, numeral 4, de la LOM, el regidor cumple principalmente una función fiscalizadora, por lo que está impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas, ya que de hacerlo incurriría en conflicto de intereses al asumir un rol ejecutivo y fiscalizador de manera simultánea.

4. Atendiendo a la finalidad de la norma, el Jurado Nacional de Elecciones en su jurisprudencia ha considerado que, para configurar la causal antes citada, la acción del regidor debe constituir una función administrativa o ejecutiva y que ello suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor.

5. El solicitante de la vacancia refiere que el regidor ha participado, de manera indebida, en gestiones realizadas ante el Gobierno Regional de San Martín sin la autorización expresa del concejo municipal y ha realizado donaciones de plantones en una comunidad cuando era alcalde encargado. Según los medios probatorios que adjunta, las acciones realizadas han sido las siguientes:

5.1 Entrega de documento solicitando apoyo con fierros y cemento para la ejecución de la obra “Mejoramiento del sistema de drenaje pluvial en los puntos críticos de la parte alta de La Banda de Shilcayo”, acreditado con los siguientes documentos: Requerimiento Nº 2274, del 31 de agosto de 2016, a fojas 74; Presupuesto para la Comisión de Servicio - Planilla de Viáticos, a fojas 77; Memorándum Nº 1001-2016-MDBSH-GAF, a fojas 76, y Comprobante de Pago Nº 2312, a fojas 75, los tres últimos del 7 de setiembre de 2016.

5.2 Viaje al distrito de Sauce para la donación de plantones cuando estaba ejerciendo como alcalde encargado, acreditado con los siguientes documentos: Requerimiento Nº 2431, del 21 de setiembre de 2016, a fojas 78; Presupuesto para la Comisión de Servicio - Planilla de Viáticos, del 20 de octubre de 2016, a fojas 81; Memorándum Nº 1150-2016-MDBSH-GAFyR, de la misma fecha que el anterior, a fojas 80; Comprobante de Pago Nº 2718, del 27 de octubre de 2016, a fojas 79; Informe Nº 005-2017-HGP-REGIDOR MUBASHI, del 25 de enero de 2017, a fojas 82, mediante el cual el regidor informó al alcalde acerca de la entrega de plantones a la comunidad de Sauce en nombre de la Municipalidad Distrital de La Banda de Shilcayo; Declaración Jurada de Gastos, del 25 de enero de 2017, a fojas 83; Rendición de viáticos concedidos en comisión de servicios, a fojas 84.

5.3 Viaje a la ciudad de Moyobamba para realizar gestiones ante el Gobierno Regional de San Martín, acreditado con los siguientes documentos: Requerimiento Nº 0524, del 6 de febrero de 2017, a fojas 70; Presupuesto para Comisión de Servicios-Planilla de Viáticos, del 10 de febrero de 2017, a fojas 73; Memorándum Nº 0159-2017-MDBSH-GAFyR, del 10 de febrero de 2017, a fojas 72; Comprobante de Pago Nº 383, del 14 de febrero de 2017, a fojas 71; Requerimiento Nº 0666, del 20 de febrero de 2017, a fojas 68; Informe Nº 011-2017-HGP-REGIDOR MUBASHI, del 16 de febrero de 2017, a fojas 64, mediante el cual el regidor informó al alcalde, acerca de las conclusiones a las que arribaron en la reunión sostenida ante el Gobierno Regional de San Martín; Rendición de viáticos, a fojas 65; Declaración Jurada de Gastos, del 7 de febrero de 2017, a fojas 69.

6. El regidor cuestionado no ha negado los hechos atribuidos por el solicitante de la vacancia, sin embargo, considera que los regidores sí pueden realizar gestiones para solucionar los problemas más urgentes por los que atraviesan los pobladores de su jurisdicción, ya que son representantes de los ciudadanos, elegidos ante el concejo municipal para acercar al gobierno local con la ciudadanía y sus demandas.

7. En el voto en mayoría se sostiene que las acciones realizadas por el regidor constituyen el ejercicio de su función de representación política, conforme a la disposición contenida en el artículo 10, numeral 6, de la LOM. Los suscritos, respetuosamente, discrepan de dicha calificación jurídica.

8. La representación política ha sido definida por el Tribunal Constitucional en los siguientes términos: “[P]roceso político - ideal que posibilita que la voluntad popular se exprese y se actualice en la acción de los órganos dirigentes, legitimados democráticamente ante el pueblo y políticamente responsables ante este” (Expediente Nº 0006-2017-PI, fundamento 9).

9. En el ámbito municipal, la representación política que pueden desarrollar los regidores, se ha establecido en el artículo 10, numeral 6, de la LOM, y consiste en: “Mantener comunicación con las organizaciones sociales y los vecinos a fin de informar al concejo municipal y proponer la solución de problemas”.

10. Conforme a los fundamentos precedentes, la función de representación política que pueden desarrollar los regidores implica que la voluntad de sus vecinos se vea reflejada en los debates y las decisiones que se adopten en el concejo municipal, pues a través de ella, los ciudadanos participan de manera indirecta como representados, para lo cual, es indispensable que dichos funcionarios interactúen con estos últimos en debates y diálogos públicos, que les permitirán conocer su problemática, someterlo a consideración del concejo y adoptar alguna decisión para solucionarla. De ese modo, se concreta la función de representación prevista en el artículo 10, numeral 6, de la LOM.

11. La representación política también permite concretar el derecho de los vecinos a su participación en asuntos públicos, derecho previsto en el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de obligatorio cumplimiento, conforme al artículo 55 de la Constitución Política del Perú, a través de la influencia que ellos generen en sus representantes, que en este caso concreto son los regidores.

12. Debe quedar en claro que el ejercicio de la función de representación política no puede utilizarse para justificar actos que no tengan dicha naturaleza, pues los funcionarios públicos, aun cuando tengan la condición de representantes políticos, solo pueden ejercer las atribuciones que le son asignadas conforme a la Constitución y la Ley. En el caso concreto, las funciones del regidor están previstas de manera taxativa en el artículo 10 de la LOM.

13. De otro lado, la prohibición de ejercicio de cualquier función administrativa implica que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines. De ejercerlo, entrarían en un conflicto de intereses, al asumir un doble papel: el de ejecutar y el de fiscalizar; no obstante ello, la regla establecida en el artículo 11 de la LOM tiene una excepción, tal es así que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en la Resolución Nº 231-2007-JNE, de fecha 4 de diciembre de 2007, ha establecido que, de acuerdo con el artículo 24 de la LOM, el teniente alcalde, reemplaza al alcalde no solo en los casos de vacancia, sino también en los de ausencia, lo cual implica el ejercicio de atribuciones políticas, sino también de funciones ejecutivas o administrativas, de manera que aquellas que este lleve a cabo como consecuencia de la ausencia del alcalde no pueden ser calificadas como configuradores de la causal de vacancia invocada. En el citado artículo también se han previsto soluciones en caso la ausencia sea del teniente alcalde o de los otros regidores.

14. En el caso concreto, respecto de las acciones consistentes en la entrega de un documento solicitando apoyo para la ejecución de la obra en el distrito de La Banda de Shilcayo, las gestiones realizadas en el Gobierno Regional de San Martín y el viaje al distrito de Sauce para la donación de plantones cuando estaba ejerciendo como alcalde encargado no pueden ser calificadas como el ejercicio de representación política, pues no implicó en ningún momento un acto de comunicación o coordinación con los vecinos y que ello se traduzca posteriormente en algún debate o decisión del concejo municipal, por el contrario, se trató del ejercicio de gestiones ante una entidad pública en la cual el regidor no ejerce ninguna función de representación, por lo tanto, no se enmarcan dentro de lo estipulado en el artículo 10, numeral 6, de la LOM.

15. Por las razones expuestas, está acreditado que Hildebrando García Paredes realizó acciones que no se enmarcan dentro de sus facultades previstas en la LOM, sin embargo, falta determinar si estas constituyen o no ejercicio de función administrativa o ejecutiva y, de ser el caso, si actuó conforme a la excepción prevista en el artículo 24 de la LOM.

16. Al respecto, las acciones concretas realizadas en una entidad pública distinta, máxime si se vinculan con las gestiones para la ejecución de una obra pública: “Mejoramiento del sistema de drenaje pluvial en los puntos críticos de la parte alta de La Banda de Shilcayo”, les correspondían al titular de la entidad o a un funcionario que él designe en el marco de su autonomía y sus competencias, pues conforme el artículo 20, numerales 1 y 8, de la LOM, respectivamente, corresponde al alcalde defender y cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y los vecinos, y ser el encargado de dirigir la ejecución de los planes de desarrollo municipal. Por lo tanto, a él le correspondía determinar al funcionario encargado de realizar dichas gestiones vinculadas con obras públicas ante el Gobierno Regional de San Martín. Respecto del viaje al distrito de Sauce para la donación de plantones cuando estaba ejerciendo como alcalde encargado, este acto concreto sí se encuentra comprendido en la excepción del artículo 24 de la LOM, sin embargo, existen otros hechos que se han detallado en los considerandos precedentes y que han permitido concluir que el regidor ejerció funciones que no le correspondían.

17. La actuación del regidor cuestionado constituye una extralimitación y configura un ejercicio de funciones administrativas ajeno a sus atribuciones, puesto que claramente ha realizado un acto de intromisión en las funciones que le corresponden al titular de la entidad. El hecho acreditado que haya realizado gestiones en el Gobierno Regional de San Martín no puede ser comprendido como parte de su función de representación política o alguna otra función conforme al artículo 10 de la LOM, por el contrario, constituye una acción prohibida por el artículo 11 del citado cuerpo normativo.

18. Tampoco existen hechos y medios probatorios que acrediten que la actuación del regidor se sustentó en la excepción prevista en el artículo 24 de la LOM, salvo el viaje que realizó al distrito de Sauce para la donación de plantones cuando estaba ejerciendo como alcalde encargado, como ya se ha indicado anteriormente.

19. Ahora bien, en la actuación del regidor, se evidencia que ejerció de manera voluntaria funciones administrativas y ejecutivas, las cuales son incompatibles con su función fiscalizadora y conllevan su anulación y afectación, puesto que no se puede ejercer ambas funciones de manera simultánea, al hacerlas se incurre en un conflicto de intereses, ya que existe una contraposición entre el interés que tenía permitido consistente en fiscalizar y representar, que se podría haber efectivizado mediante el planteamiento de acciones ante el concejo distrital para que se realicen las gestiones y viabilicen los proyectos respectivos y la acción concreta que realizó, gestionando dicha obra de manera directa ante el Gobierno Regional de San Martín, lo cual compromete su función fiscalizadora.

20. En consecuencia, el regidor ha incurrido en el ejercicio de funciones administrativas que están prohibidas para dichas autoridades municipales, lo que conlleva que se declare su vacancia y se convoque a los accesitarios, conforme al artículo 24 de la LOM.

21. Con relación al otorgamiento de viáticos, que según el solicitante de la vacancia supuso el uso de recursos de la municipalidad, a pesar de que no hubo autorización expresa del concejo municipal, sin embargo, en autos se verifica que la asignación de dichos recursos fue producto de requerimientos y siguió un procedimiento, por lo tanto, dicho acto concreto no implica el ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas; no obstante ello, tal como ya se ha establecido en los considerandos precedentes, la discusión en el caso concreto se ha centrado en determinar la calificación de las gestiones realizadas por el regidor ante el Gobierno Regional de San Martín y son dichos actos los que han permitido concluir que ha incurrido en la causal de vacancia.

Por lo tanto, en nuestra opinión, atendiendo a los considerandos expuestos y en aplicación del criterio de conciencia que nos asiste como magistrados del Jurado Nacional de Elecciones, NUESTRO VOTO ES a favor de declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Jhonson Saldaña Vásquez en contra del Acuerdo de Concejo Nº 003-2018-MDBSH, del 15 de enero de 2018, que declaró infundado el pedido de vacancia y, REFORMÁNDOLO, declarar la VACANCIA del regidor Hildebrando García Paredes por la causal de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, dejándose sin efecto las credenciales que les fueron otorgadas, y CONVOCAR al regidor accesitario a fin de completar el periodo de gobierno municipal 2015-2018, otorgándosele las respectivas credenciales.

SS.

TICONA POSTIGO

CHÁVARRY CORREA

Concha Moscoso

Secretaria General

1 Programa cuyo objetivo es el fortalecimiento de capacidades de representación, producción normativa y fiscalización.

2 Agencia de los Estados Unidos para el desarrollo internacional.

3 Autoridad Nacional del Servicio Civil.

4 Fondo de las Naciones Unidas para la infancia.

5 En:<http://prodescentralizacion.org.pe/assets/Programa%20de%20entrenamiento%20para%20regidores%20y%20regidoras%20municipales.pdf>, recuperado el 18 de abril de 2018.

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