Declaran infundado recurso de apelación presentado por ENTEL PERÚ S.A. contra la Res. N° 034-2018-GG/OSIPTEL y ratifican sanciones de multa

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 104-2018-CD/OSIPTEL

Lima, 26 de abril de 2018

EXPEDIENTE Nº	:	00041-2017-GG-GFS/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación contra la Resolución N° 034-2018-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 034-2018-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso las siguientes sanciones:

Conducta	Incumplimiento	Tipificación	Sanción
No bloqueó inmediatamente 369,026 IMEI´s, correspondientes a equipos terminales móviles que fueron reportados como robados, hurtados o perdidos durante el periodo comprendido entre enero a diciembre de 2015.	Artículo 6° del Reglamento de la Ley N° 28774	Numeral 6 del Anexo 2 de la Resolución N° 050-2013-CD-OSIPTEL1	Multa 51 UIT
No liberó 44,294 IMEI´s, correspondientes a equipos terminales reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado, durante el periodo comprendido entre enero a diciembre de 2015.	Numeral 6° del Anexo 1 de la Resolución N° 050-2013-CD-OSIPTEL	Numeral 10 del Anexo 2 de la Resolución N° 050-2013-CD-OSIPTEL	Multa 51 UIT

(i) El Informe Nº 110-GAL/2018 del 20 de abril de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(ii) El Expediente Nº 0041-2017-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión N° 00164-2016-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Carta C. 01092-GSF/2017, notificada el 25 de octubre de 2017, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Conducta	Incumplimiento	Tipificación	Tipo de Infracción
No bloqueó inmediatamente 369,026 IMEI´s, correspondientes a equipos terminales móviles que fueron reportados como robados, hurtados o perdidos durante el periodo comprendido entre enero a diciembre de 2015.	Artículo 6° del Reglamento de la Ley N° 28774	Numeral 6 del Anexo 2 de la Resolución N° 050-2013-CD-OSIPTEL	Grave
No liberó 44,294 IMEI´s, correspondientes a equipos terminales reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado, durante el periodo comprendido entre enero a diciembre de 2015.	Numeral 6° del Anexo 1 de la Resolución N° 050-2013-CD-OSIPTEL	Numeral 10 del Anexo 2 de la Resolución N° 050-2013-CD-OSIPTEL	Grave

2. El 1 de diciembre de 2017, ENTEL presentó sus descargos.

3. Mediante Carta C. 00039-GG/2018, notificada el 18 de enero de 2018, se remitió a ENTEL el Informe N° 00004-GSF/2018 (informe de análisis de descargos), para que presente sus comentarios en el plazo de cinco (5) días hábiles.

4. El 25 de enero de 2018, ENTEL presentó sus comentarios.

5. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 034-2018-GG/OSIPTEL del 16 de febrero de 2018, notificada el 20 de febrero de 2018, se resolvió multar a ENTEL con:

(i) Cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 6 del Anexo 2 de la Resolución N° 050-2013-CD/OSIPTEL, al haber incumplido el artículo 6 del Reglamento de la Ley N° 28774, al no haber bloqueado inmediatamente 369,026 IMEI´s, correspondiente a equipos terminales móviles que fueron reportados como robados, hurtados o perdidos durante el periodo comprendido entre enero a diciembre de 2015.

(ii) Cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 10 del Anexo 2 de la Resolución N° 050-2013-CD/OSIPTEL, al haber incumplido con lo dispuesto en el Numeral 6 del Anexo 1 de la Resolución N° 050-2013-CD/OSIPTEL, al no liberar 44,294 IMEI´s, correspondientes a equipos terminales reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado, durante el periodo comprendido entre enero s diciembre de 2015.

6. Mediante Resolución de Gerencia General N° 00048-2018-GG/OSIPTEL, del 02 de marzo de 2018, notificada el 6 de marzo, se rectificó el error material de la Resolución N° 034-2018-GG/OSIPTEL, de fecha 16 de febrero de 2018, incurrido en el artículo 3° de la parte resolutiva y, en consecuencia:

Donde dice: (...) obtendrá el beneficio de pago reducido de treinta y cinco (35% de su monto total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18° del actual Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL;

Debe decir: (...) obtendrá el beneficio de pago reducido de veinte por ciento (20%) de su monto total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral iii) del artículo 18° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL, modificado por Resolución N° 056-2017-CD/OSIPTEL.

7. El 13 de marzo de 2018, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 034-2018-GG/OSIPTEL, y solicitó se le conceda una audiencia de informe oral.

8. Con fecha 19 de abril de 2018, se llevó a cabo la audiencia de informe oral, en la que los representantes de ENTEL expusieron los argumentos del recurso de apelación ante los miembros del Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS) y los artículos 216 y 218 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los principales argumentos de ENTEL son los siguientes:

3.1 Se habría vulnerado los Principios del Debido Procedimiento y Tipicidad en la imputación de cargos, toda vez que considera se le ha imputado la comisión de dos infracciones que no se condicen con los hechos detectados en la supervisión.

3.2 Se habría vulnerado el Principio de Presunción de Licitud, puesto que considera que sin tenerse pruebas suficientes, se habría presumido que su representada incurrió en las infracciones imputadas.

3.3 Señala que se debe aplicar el atenuante de responsabilidad y determinar la aplicación de sanciones menos gravosas.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de ENTEL:

4.1 Sobre los Principios del Debido Procedimiento y Tipicidad

Al respecto, tal como se aprecia en la carta C. 01092-GSF/2017, notificada el 25 de octubre de 2017, la GSF efectuó la imputación de cargos a ENTEL, considerando los hechos analizados y descritos en el Informe N° 00055-GSF/SSCS/2017 del 29 de setiembre de 2017, en virtud de lo cual, se le atribuyó que, durante el año 2015, habría incumplido con:

i) Lo dispuesto por el artículo 6° del Reglamento de la Ley N° 28774, al haberse advertido que, en 369,026 IMEI´s, habría incumplido con la obligación de bloquear el equipo terminal móvil reportado como sustraído o perdido de manera inmediata a la realización del reporte y;

ii) Lo dispuesto en el numeral 6 del Anexo 1 de la Resolución N° 050-2013-CD-OSIPTEL, al haberse advertido que, en 44,294 IMEI´s, habría incumplido con la obligación de liberar los equipos terminales reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado, de acuerdo al cronograma establecido por el OSIPTEL en dicha disposición.

Ahora bien, se advierte en el precitado informe, que la GSF para verificar dichos incumplimientos procedió a analizar la siguiente información:

“4.1 Respecto de la Fuente de Información utilizada en el presente proceso de verificación.

Para el presente análisis, la GSF5 procede a cargar a base de datos la información cuya fuente es como se lista a continuación:

4.1.1 Información del contenido de 365 archivos en formato TXT cargados por ENTEL en el servidor SFTP perteneciente al sistema SIGEM, entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 2015 (Ver ANEXO 01).

4.1.2 Información de la fecha y hora de carga, según el sistema operativo del servidor que aloja el directorio SFTP perteneciente al sistema SIGEM, donde ENTEL efectuó la carga de los 365 archivos en formato TXT citado en el numeral 4.1.1. (Ver ANEXO 02).

4.1.3 Información del contenido de 365 archivos en formato TXT cargados por TELEFONICA, CLARO y BITEL, en el servidor SFTP perteneciente al sistema SIGEM, entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 2015. (Ver ANEXO 01)

4.1.4 Información de la fecha y hora de carga, según el sistema operativo del servidor que aloja el directorio SFTP perteneciente al sistema SIGEM, donde TELEFONICA, CLARO y BITEL efectuaron la carga de los 365 archivos en formato TXT citados en el numeral 4.1.3. (Ver ANEXO 02).

4.1.5 Información del contenido del BLACK LIST recabada conforme a lo indicado en acta del 26 de agosto de 2016.

Así, se indicó que luego de realizar el cruce de la información citada en los numerales 4.1.1, 4.1.2 y 4.1.3 se obtuvo que:

“a. Se incumple en 3,0357 registrados de IMEI, cuyo último estado en los reportes del SIGEM efectuado por todos los Operadores, consolidados y ordenados, es “Hurtado” (H), sin embargo al corte del 26 de agosto de 2016 estos IMEI no figuran en el BLACK LIST de ENTEL.

b. Se incumple en 44,2948 registrados de IMEI, cuyo último estado en los reportados del SIGEM efectuado por todos los Operadores, consolidados y ordenados, es “Liberado” (L), sin embargo al corte del 26 de agosto de 2016 estos IMEI figuran en el BLACK LIST de ENTEL.

c. Se incumple en 119,1029 registrados de IMEI, cuyo último estado en los reportes del SIGEM efectuado por todos los Operadores, consolidados y ordenados, es ¨Perdido” (P), sin embargo al corte del 26 de agosto de 2016 estos IMEI no figuran en el BLACK LIST de ENTEL.

d. Se incumple en 246,88910 registrados de IMEI, cuyo último estado en los reportes del SIGEM efectuado por todos los Operadores, consolidados y ordenados, es ¨Robado” (R), sin embargo al corte del 26 de agosto de 2016 estos IMEI no figuran en el BLACK LIST de ENTEL.”

Cabe precisar que, tal como manifestó ENTEL, en la acción de supervisión de fecha 25 de agosto de 2016, los registros relacionados a los bloqueos de los números de serie de los terminales móviles (IMEI) son registrados en su BLACK LIST los cuales se ubican en el elemento de red denominado EIR, una vez registrado el IMEI en el BLACK LIST el equipo vinculado a este no tiene posibilidad de comunicarse en la red.

En virtud a ello, se advierte que ENTEL no cumplió con efectuar el respectivo bloqueo de manera inmediata, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6° del Reglamento de la Ley N° 28774, en la medida que no incluyó en su BLACK LIST un total de 369,026 IMEI´s, a pesar que estos se encontraban reportados en el año 2015 como hurtados, perdidos o robados.

Esta conducta se encuentra tipificada como infracción, según lo establecido en el numeral 6 del Anexo 2 de la Resolución N° 050-2013-CD-OSIPTEL que establece lo siguiente:

“La empresa concesionaria del servicio móvil que no cumpla con suspender el servicio y bloquear el equipo terminal móvil reportado como sustraído o perdido de manera inmediata a la realización del reporte, incurrirá en infracción grave (Artículo 6° del Reglamento de la Ley N° 28774).”

Asimismo, se verificó que, al 26 de agosto de 2016, ENTEL no cumplió con retirar en el BLACK LIST un total de 44,294 IMEI´s reportados en el año 2015 como liberados, lo cual, permitió evidenciar que dicha empresa no cumplió con el horario y periodicidad establecidos en el numeral 6 del Anexo 1 de la Resolución N° 050-2013-CD/OSIPTEL para efectuar la liberación de los equipos terminales.

Esta conducta se encuentra tipificada como infracción, según lo establecido en el numeral 10 del Anexo 2 de la Resolución N° 050-2013-CD-OSIPTEL que establece lo siguiente:

“La empresa concesionaria del servicio público móvil que no cumpla con liberar los equipos terminales reportado como recuperados en el sistema de intercambio centralizado, de acuerdo al cronograma establecido por el OSIPTEL en el numeral 6 del Anexo 1, incurrirá en infracción grave (Numeral 6 del Anexo 1).”

Por lo expuesto, se considera que, contrario a lo manifestado por ENTEL, las imputaciones de cargo no vulneran los Principios del Debido Procedimiento ni Tipicidad, toda vez que los tipos infractores sí se condicen con las conductas detectadas en la supervisión.

4.2 Sobre el Principio de Presunción de Licitud

Al respecto, cabe reiterar que corresponde tener en consideración lo manifestado por ENTEL en la acción de supervisión de fecha 25 de agosto de 2016, en el siguiente sentido:

“Al respecto ENTEL indico que los registros relacionados a los bloqueos de los numero de serie de los terminales móviles (IMEI) son registrados en su BLACK_LIST los cuales se ubican en el elemento de red denominado EIR, una vez registrado el IMEI en el BLACK_LIST este no tiene posibilidad de ingresar a la red.

Asimismo se solicitó a ENTEL la información que tiene en línea de la información registrada en el BLACK_LIST, para lo cual se proporcionó un Disco Duro Portátil propiedad del OSIPTEL el cual tiene el número de serie N° WX91A64DAR2C. Este Disco Duro Portátil será recogido por el personal del OSIPTEL el día 26/08/2016 a horas 17:00.” (sic)

Como se puede apreciar ENTEL indicó que los registros relacionados a los bloqueos de los IMEI´s son registrados en su BLACK_LIST, y que una vez registrado los IMEI´s en el BLACK_LIST estos no tienen posibilidad de ingresar a la red, siendo así, al no figurar los 369,026 IMEI´s en el BLACK_LIST, es evidente de acuerdo a lo manifestado por la propia empresa, que dichos IMEI´s al 26 de agosto de 2016, no fueron bloqueados de manera inmediata.

Asimismo, los 44,294 IMEI´s, que al 26 de agosto de 2016, advirtió la GSF figuraban en el BLACK_LIST, es evidente que estos IMEI´s se encontraban bloqueados, no obstante que debían encontrarse liberados.

En virtud de lo expuesto, se aprecia que no se ha presumido que ENTEL haya incurrido en las infracciones imputadas, sino que de manera objetiva y sobre la base de las pruebas recabadas en supervisiones efectuadas y lo manifestado por la misma empresa, quedó acreditado que esta incumplió con lo establecido en el artículo 6° del Reglamento de la Ley N° 28774 y en el numeral 6 del Anexo 1 de la Resolución N° 050-2013-CD/OSIPTEL. Por lo tanto, no se vulnera el Principio de Presunción de Licitud.

4.3 Sobre la aplicación de la atenuante de responsabilidad

Sobre el particular, de acuerdo con el artículo 18° del RFIS, se establece como un factor atenuante, en atención a su oportunidad, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Al respecto, ENTEL sostiene en su escrito de apelación que durante el mes de marzo y hasta diciembre de 2017, implementó una serie de mejoras en los sistemas que involucraban al Check IMEI, que ha tenido como consecuencia que a la fecha dicho sistema venga trabajando correctamente.

No obstante, en primer lugar cabe indicar que, lo afirmado por ENTEL no se encuentra sustentado en medio probatorio alguno que permita corroborar que, en efecto, las medidas alegadas hayan sido implementadas.

En segundo lugar, cabe señalar que en el presente caso se verificó que ENTEL incumplió con la obligación de bloqueo de los equipos terminales móviles que fueron reportados como robados, hurtados o perdidos, en la medida que estos no habían sido registrados en su BLACK_LIST, que representa la información a ser registrada en el Registro de Identificadores de Equipos – EIR (por sus siglas en inglés Equipment Identity Register), y que es lo que permite que se vincule a sus sistemas y que el IMEI que haya sido reportado como robado, hurtado o perdido, que intente usar la red sea bloqueado.

Asimismo, se advierte que el denominado CHECK IMEI al que hace referencia ENTEL es un proceso complementario que permite dar efectividad al bloqueo de equipos terminales móviles, al permitir realizar una verificación del IMEI en cualquier intento de acceso a la red móvil, y que la red terminará cualquier intento de acceso o de llamada establecida cuando reciba desde el EIR la información que está en el “BLACK_LIST”. No obstante, este proceso no sirve de nada en aquellos casos en los que la empresa, tal como fue detectado en el presente PAS, ni siquiera efectúa el registro de los IMEI´s reportados como robados, hurtados y perdidos en su BLACK_LIST. Por lo tanto, este Colegiado considera que, aun en el supuesto que la empresa haya implementado dicha medida, esta no garantiza la no repetición de la conducta infractora.

Por lo tanto, no corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad, previsto en el artículo 18° del RFIS, vinculado a la implementación de medidas aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Por otra parte, con relación al cálculo de la multa, este Consejo Directivo considera importante resaltar la gravedad de este tipo de conductas; vinculadas al no bloqueo de equipos terminales móviles que han sido reportados como robados, hurtados o perdidos; en la medida que con ellas se estaría posibilitando el uso indebido de estos equipos, a pesar de la posibilidad que provengan de un acto delictivo.

No debe perderse de vista que, justamente, el objetivo de bloquear los equipos terminales reportados como robados y hurtados, es el desincentivar este tipo de delitos que afectan la seguridad ciudadana, en la medida que la imposibilidad de su uso reduce su posibilidad de reventa y/o uso para la comisión de otros delitos (estafa, extorsión, y otros); lo cual debió ser debidamente ponderado y cuantificado como parte del daño generado por la comisión de la conducta infractora al momento de graduar la sanción.

No obstante ello, toda vez que de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3 del TUO de la LPAG2, no es posible determinar la imposición de sanciones más graves cuando el sancionado impugne la resolución adoptada, corresponde ratificar las sanciones de multas impuestas por la comisión de las infracciones tipificadas en los numerales 6 y 10 del Anexo 2 de la Resolución N° 050-2013-CD/OSIPTEL.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de las infracciones graves tipificadas en los numerales 6 y 10 del Anexo 2 de la Resolución N° 050-2013-CD/OSIPTEL, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 110-GAL/2018 del 20 de abril de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 670.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 034-2018-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia RATIFICAR las sanciones de multas de cincuenta y un (51) UIT, cada una, impuestas por la comisión de las infracciones graves tipificadas en los numerales 6 y 10 del Anexo 2 de la Norma que regula el procedimiento para la entrega de información al OSIPTEL de equipos terminales móviles reportados como sustraídos, perdidos y recuperados, y establece el Régimen de Infracciones y Sanciones correspondiente a la Ley 28774 y disposiciones reglamentarias, aprobada por Resolución N° 050-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias; de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante conjuntamente con el Informe N° 110-GAL/2018; ii) Publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; iii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, conjuntamente con el Informe N° 110-GAL/2018 y las Resoluciones N° 034-2018-GG/OSIPTEL y N° 048-2018-GG/OSIPTEL, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1644144-1