Convocan a primer regidor para que asuma el cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios y a ciudadano para que asuma el cargo de regidor
Resolución Nº 0551-2017-JNE
Expediente Nº J-2016-00817-A03
TAMBOPATA - MADRE DE DIOS
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinte de diciembre de dos mil diecisiete
VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Elmer Martínez Isuiza en contra del Acuerdo de Concejo Nº 065-2017-CMPT-S.E.O., del 31 de agosto de 2017, que rechazó su pedido de vacancia contra Alain Gallegos Moreno, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente de Traslado Nº J-2016-00090-T01 y los Expedientes de Apelación Nº J-2016-00817-A01 y Nº J-2016-00817-A02.
ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia
El 12 de febrero de 2016, Elmer Martínez Isuiza y Raúl Anthony Sanabria Suárez solicitaron la vacancia de Alain Gallegos Moreno, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios (fojas 1 a 9 del Expediente de Traslado Nº J-2016-00090-T01), por la causal de restricciones de contratación, contemplada en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), debido a que:
a) El 9 de enero de 2015, la autoridad cuestionada, en su condición de alcalde y no de presidente de la Junta General de Socios de la Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Tambopata Sociedad Anónima (en adelante, EPS EMAPAT S.A.) “contrató y/o aceptó” la renuncia irrevocable del gerente general Martín Omar Chalco Zamora y ratificó la encargatura del gerente de administración Simón Pedro Sánchez de la Peña.
b) En tal sentido, encargó temporalmente la gerencia general a César Guillermo Gutiérrez Araujo y le otorgó facultades para que suscribir actos en representación de dicha empresa municipal. Posteriormente, el 19 de enero de 2015, el alcalde lo “contrató o designó” como gerente general de la EPS EMAPAT S.A., conforme se aprecia del acta de dicha sesión.
c) El alcalde suscribió las actas de juntas generales de la citada empresa, como titular de la entidad edil y no como presidente de la junta de accionistas, lo cual contraviene su estatuto, que establece que solo la preside y vota cuando la junta de socios está conformada por tres miembros designados por acuerdo de concejo municipal.
d) Por otro lado, el 15 de diciembre de 2015, el alcalde “contrató y otorgó” ante la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) la Garantía Nominal Nº 002-2015/15-12-15, a favor de Oscar Javier Barra Pérez, con la finalidad de garantizar la deuda tributaria aduanera derivada de la DUA Nº 000013-2015, correspondiente al régimen aduanero de admisión temporal, por $ 80,000.00 (ochenta mil con 00/100 dólares americanos), “poniendo en riesgo y en garantía el patrimonio” de la entidad edil.
La solicitud que fue presentada ante el Jurado Nacional de Elecciones se trasladó al Concejo Provincial de Tambopata mediante Auto Nº 1, del 16 de febrero de 2016 (fojas 100 a 102 del Expediente de Traslado Nº J-2016-00090-T01), notificada al respectivo concejo, el 29 de febrero de ese mismo año.
Pronunciamiento del Concejo Provincial de Tambopata
En la Sesión Extraordinaria Nº 001-2016-CMPT-SEO, del 16 de marzo de 2016 (fojas 67 a 80 del Expediente Nº J-2016-00817-A01), el concejo municipal rechazó la solicitud de vacancia, en vista de que, a pesar de que se obtuvieron cinco (5) votos a favor y cuatro (4) en contra, no se alcanzó el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros. Dicha decisión se formalizó mediante Acuerdo de Concejo Nº 030-2016-CMPT-S.E.O., del 16 de marzo de 2016 (fojas 65 y 66 del Expediente Nº J-2016-00817-A01).
Recurso de reconsideración
El 6 de abril de 2016 (fojas 46 a 55 del Expediente Nº J-2016-00817-A01), Elmer Martínez Isuiza y Raúl Anthony Sanabria Suárez interpusieron recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo Nº 030-2016-CMPT-S.E.O., bajo los mismos argumentos de su solicitud de vacancia.
Pronunciamiento del Concejo Provincial de Tambopata sobre el recurso de reconsideración
En la Sesión Extraordinaria Nº 002-2016-CMPT-SEO, del 26 de abril de 2016 (fojas 22 a 30 del Expediente Nº J-2016-00817-A01), el concejo municipal declaró, por cinco (5) votos a favor y cuatro (4) en contra, improcedente el recurso de reconsideración presentado en contra del Acuerdo de Concejo Nº 030-2016-CMPT-S.E.O., en vista de que no se aportó nueva prueba que permita desvirtuar el acuerdo impugnado. Dicha decisión se formalizó mediante Acuerdo de Concejo Nº 036-2016-CMPT-S.E.O. (fojas 20 y 21 del Expediente Nº J-2016-00817-A01).
Recurso de apelación
El 13 de mayo de 2016 (fojas 8 a 16 del Expediente Nº J-2016-00817-A01), Elmer Martínez Isuiza y Raúl Anthony Sanabria Suárez interpusieron recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 036-2016-CMPT-S.E.O., sobre la base de similares argumentos a los expuestos tanto en la solicitud de vacancia como en el recurso de reconsideración.
Pronunciamiento del Supremo Tribunal Electoral
El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, a través de la Resolución Nº 1155-2016-JNE, del 20 de setiembre de 2016 (fojas 257 a 266 del Expediente Nº J-2016-00817-A01), resolvió:
a) Declarar infundado el recurso de apelación y confirmar el Acuerdo de Concejo Nº 036-2016-CMPT-S.E.O., del 26 de abril de 2016, que rechazó el recurso de reconsideración del Acuerdo de Concejo Nº 030-2016-CMPT-S.E.O., del 16 de marzo del mismo año, que, a su vez, rechazó la solicitud de vacancia en el extremo relacionado con la designación y remoción de funcionarios de la EPS EMAPAT S.A.
b) Declarar nulo el Acuerdo de Concejo Nº 036-2016-CMPT-S.E.O., del 26 de abril de 2016, que rechazó el recurso de reconsideración del Acuerdo de Concejo Nº 030-2016-CMPT-S.E.O., del 16 de marzo de ese mismo año, que, a su vez, rechazó la solicitud de vacancia en el extremo relacionado con la emisión de la garantía nominal otorgada a favor de la Sunat.
c) Devolver los actuados al Concejo Provincial de Tambopata a efectos de que recabe la documentación requerida en el considerando 20 de la citada resolución, para que se convoque a sesión extraordinaria y vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de vacancia materia de autos, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Fiscal de Madre de Dios, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta del alcalde de la citada comuna y, de ser el caso, del resto de integrantes de dicho concejo municipal, y proceda conforme a sus competencias.
Nuevo pronunciamiento del Concejo Provincial de Tambopata sobre la solicitud de vacancia
En la Sesión Extraordinaria Nº 005-2016-CMPT-SEO, del 2 de diciembre de 2016 (fojas 52 a 54 del Expediente de Apelación Nº J-2016-00817-A02), el Concejo Provincial de Tambopata, por ocho (8) votos en contra y dos (2) votos a favor, rechazó la solicitud de vacancia en el extremo relacionado con la emisión de la garantía nominal otorgada a favor de la Sunat, en vista de no existir los medios probatorios detallados en los acápites i y ii del considerando 20 de la Resolución Nº 1155-2016-JNE. Dicha decisión se formalizó mediante el Acuerdo de Concejo Nº 084-2016-CMPT-S.E.O., de fecha 2 de diciembre de 2016 (fojas 50 y 51 del Expediente de Apelación Nº J-2016-00817-A02).
Descargos del alcalde Alain Gallegos Moreno
La autoridad edil cuestionada no formuló nuevos descargos, sin embargo, mediante escrito, del 16 de marzo de 2016 (fojas 82 a 97 del Expediente de Apelación Nº J-2016-00817-A01), había formulado su defensa respecto al extremo relacionado con la emisión de la garantía nominal otorgada a favor de la Sunat, sobre la base de los siguientes argumentos:
a) Mediante Resolución de Alcaldía Nº 634-2015-MPT-A, del 16 de diciembre de 2015, se felicitó y reconoció a la banda musical “Raza Negra”, la cual el 19 de dicho mes ofrecería un concierto en la ciudad de Tambopata. A efectos de llevar a cabo el citado concierto, la banda musical requería ingresar equipos de sonido y luces, razón por la cual se otorgó la Garantía Nominal Nº 002-2015/15-12-15.
b) Luego de la presentación, se cumplió con la obligación de reexportar dichos equipos, tal como consta de la Notificación Nº 025-2015-SUNAT/3V0020, del 31 de diciembre de 2015, emitida por la Intendencia de Aduanas de Puerto Maldonado.
c) Señala que dicha garantía nominal no vulnera el artículo 63 de la LOM, ya que no se ha contratado obras o servicios públicos municipales, tampoco se han rematado obras o servicios públicos municipales ni se está adquiriendo directamente o por interpósita persona bienes municipales. Aún más, dicha garantía se ha emitido al amparo del artículo 159 de la Ley General de Aduanas, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1053.
d) Finalmente, indica que los hechos referidos a la garantía nominal vienen siendo objeto de un proceso penal, tal como se desprende de la Disposición Fiscal Nº 02-2016-MP-FEDCF-MDD, del 3 de marzo de 2016, emitida en la Carpeta Fiscal Nº 36060155002015-142-0.
Recurso de apelación
Con fecha 5 de enero de 2017 (fojas 6 a 12 del Expediente de Apelación Nº J-2016-00817-A02), Elmer Martínez Isuiza y Raúl Anthony Sanabria Suárez interpusieron recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 084-2016-CMPT-S.E.O., sobre la base de similares argumentos a los expuestos en el recurso de apelación primigenio.
Nuevo pronunciamiento del Supremo Tribunal Electoral
El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, a través de la Resolución Nº 0168-2017-JNE, del 26 de abril de 2017 (fojas 360 a 369 del Expediente de Apelación Nº J-2016-00817-A02), resolvió:
a) Declarar nulo el Acuerdo de Concejo Nº 084-2016-CMPT-S.E.O., de fecha 2 de diciembre de 2016, que rechazó el pedido de vacancia en el extremo relacionado con la emisión de la Garantía Nominal otorgada a favor de la Sunat.
b) Devolver los actuados al Concejo Provincial de Tambopata, a efectos de que, en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles, luego de recabados los documentos relacionados con el trámite del régimen aduanero de la DUA Nº 000013-2015, vuelva a emitir pronunciamiento sobre el referido pedido de vacancia, debiendo proceder de conformidad con lo establecido en el considerando 8 de la citada resolución.
c) Oficiar a la Intendencia de Aduana de Puerto Maldonado - Sunat, a efectos de que remita a este órgano electoral los documentos relacionados con el trámite del régimen aduanero de la DUA Nº 000013-2015.
Nuevo pronunciamiento del Concejo Provincial de Tambopata sobre la solicitud de vacancia
En la Sesión Extraordinaria Nº 002-2017-CMPT-SEO, del 31 de agosto de 2017 (fojas 140 a 142 y vuelta), el concejo municipal rechazó, por siete (7) votos en contra y tres (3) votos a favor, el pedido de vacancia en el extremo relacionado con la emisión de la garantía nominal otorgada a favor de la Sunat. Dicha decisión se formalizó mediante Acuerdo de Concejo Nº 065-2017-CMPT-S.E.O., del 31 de agosto de 2017 (fojas 123 y 124).
Sobre el recurso de apelación
Con fecha 25 de setiembre de 2017 (fojas 128 a 134), Elmer Martínez Isuiza interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 065-2017-CMPT-S.E.O., aduciendo que:
a) Se validó el voto del alcalde a pesar de que, según el artículo 17 de la LOM, este solo tiene derecho a voto dirimente en caso de empate.
b) El alcalde otorgó garantía nominal (contrató, garantizó con todo el patrimonio municipal) a favor de la Sunat respecto a la obligación tributaria principal de su amigo Oscar Javier Barra Pérez.
c) Con dicha garantía que avaló la importación temporal de una persona con negocio, no se cuidaron los intereses municipales, sino que se privilegió los intereses de un tercero que lucró con la presentación de un conjunto musical brasileño, cuyos instrumentos musicales se garantizaron con la mencionada garantía nominal.
d) No existe una solicitud de Oscar Javier Barra Pérez para que se le autorice a realizar el citado espectáculo en la ciudad de Puerto Maldonado.
e) Según la jurisprudencia, para la causal de restricciones de contratación, puede ser considerado cualquier contrato sobre bienes que integren el patrimonio municipal. Así, la garantía nominal es un contrato, tal como lo define el artículo 1868 del Código Civil y el artículo 159 de la Ley General de Aduanas, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1053.
f) El contrato no fue puesto en conocimiento del concejo municipal, por lo que no estuvo autorizado por este.
g) La garantía nominal vulneró el artículo 31, numeral 3, de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, puesto que Oscar Javier Barra Pérez nunca solicitó por escrito que se le otorgara tal garantía, lo que evidencia que el alcalde la emitió de forma clandestina.
CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, corresponde determinar si, a partir de los hechos probados, el alcalde provincial de Tambopata incurrió en la causal de restricciones de la contratación, prevista en artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.
CONSIDERANDOS
Cuestión previa
1. Mediante la Resolución Nº 168-2017-JNE, del 26 de abril de 2017, recaída en el Expediente de Apelación Nº J-2016-00817-A02, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones requirió al Concejo Provincial de Tambopata la incorporación de documentación específica a fin de que emita nuevo pronunciamiento respecto al pedido de vacancia contra el alcalde y los regidores.
2. De la documentación requerida, se incorporó los siguientes documentos:
Contrato celebrado con Oscar Javier Barra Pérez, promotor del espectáculo del grupo “Raza Negra”, a efectos de establecer la participación de la entidad edil en dicho evento y para la presentación que el citado grupo realizó el 19 de diciembre de 2015
a) Documento del 1 de diciembre de 2016, suscrito por Oscar Javier Barra Pérez, informando que nunca suscribió contrato alguno con la Municipalidad Provincial de Tambopata para la realización del espectáculo del grupo “Raza Negra”, llevado a cabo el 19 de diciembre de 2015 (fojas 56 del Expediente de Apelación Nº J-2016-00817-A02).
Documentos relacionados con el trámite del régimen aduanero de la DUA Nº 000013-2015
b) Informe Nº 419-2017-SUNAT/3V0400, del 2 de agosto de 2017, emitido por el jefe de la División de Técnica Aduanera, Recaudación y Contabilidad de la Intendencia de Aduana de Puerto Maldonado, quien remite documentación certificada relacionada a la DUA Nº 000013-2015 (fojas 16).
c) Manifiesto internacional de carga rodoviária, del 11 de diciembre de 2015, emitido por la empresa de transportes Varinia Brazil - J.A. Esmeraldino Imp. Exp. (fojas 93 a 95).
d) Solicitud de facilitación de ingreso de equipos de sonido de la banda musical “Raza Negra”, del 15 de diciembre de 2015, suscrito por Oscar Javier Barra Pérez, dirigido al intendente de la Intendencia de Aduana de Puerto Maldonado. Dicha banda musical haría su presentación el 19 de diciembre del mismo año en el Centro de Convenciones La Orilla, ubicado en el distrito de Las Piedras, provincia de Tambopata, departamento de Madre de Dios. El ingreso de la mercancía se daría del 15 al 22 de diciembre de dicho año (fojas 84).
e) Anexo 2, del 17 de diciembre de 2015, en el que Oscar Javier Barra Pérez solicita que el ingreso de los instrumentos musicales se acogiese al régimen de admisión temporal para reexportación en el mismo estado, debido al espectáculo y presentación pública de concierto de música que se realizaría en el distrito de Las Piedras, provincia de Tambopata, departamento de Madre de Dios (fojas 107).
f) Declaración Aduanera de Mercancías (A) Nº 280-2015-20-000013-01-3-00, de fecha 17 de diciembre de 2015, correspondiente al régimen aduanero de admisión temporal para reexportación en el mismo estado, en el que se identifica como importador a Oscar Javier Barra Pérez, y se describe el reconocimiento de bultos conteniendo equipos de sonido, accesorios y estructuras metálicas para conciertos, cuyo país de origen es Brasil (fojas 40 a 55).
g) Declaración Única de Aduanas (B) Nº 280-2015-20-000013-01-3-00, de fecha 17 de diciembre de 2015, que contiene datos de las transacciones relacionadas a los equipos de sonido y accesorios para música utilizado para conciertos (facturas, cantidad, precio unitario, nombre del producto, comprador, vendedor, entre otros), ingresados a pedido de Oscar Javier Barra Pérez (fojas 56 a 75).
h) Declaración Andina del Valor en Aduana Nº 280-2015-20-000013-01-3, de fecha 17 de diciembre de 2015, que contiene información relativa a las transacciones comerciales y el detalle del valor en aduana de los equipos de sonido y accesorios para música utilizado para conciertos (fojas 76 y 78).
i) Declaración Única de Aduanas (C) Nº 280-2015-20-000013-01-3-00, de fecha 17 de diciembre de 2015, que contiene los datos de la liquidación para garantizar los tributos por una cantidad a pagar por $ 53,481.00 (cincuenta y tres mil cuatrocientos ochenta y un y 00/100 dólares americanos) (fojas 79).
j) Garantía Nominal Nº 002-2015/15-12-15, por medio de la cual la Municipalidad Provincial de Tambopata otorgó garantía nominal a favor de la Sunat a fin de garantizar la deuda tributaria aduanera que corresponde a la DUA Nº 000013-2015, correspondiente al régimen aduanero de admisión temporal para reexportación en el mismo estado, por $ 80,000.00, cuya fecha de vigencia culminaba el 24 de diciembre de 2015, bajo el amparo del artículo 159 de la Ley General de Aduanas, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1053 (fojas 98).
k) Aceptación de Garantía Nominal Nº 002-2015/15-12-15 otorgada por la Municipalidad Provincial de Tambopata a favor de la Sunat, por el monto de $ 80,000.00, con cobertura hasta el 24 de diciembre de 2015 (fojas 80).
l) Declaración Aduanera de Mercancías (A) Nº 280-2015-60-000003-01-0-00, de fecha 22 de diciembre de 2015, en el que se identifica como exportador a Oscar Javier Barra Pérez y se describe la salida de equipos de sonido y accesorios para música utilizado para conciertos, con país de destino Brasil (fojas 17 a 32).
m) Detalles de carga de los equipos de sonido y accesorios para música emitido por la empresa de transportes Varinia Brazil - J.A. Esmeraldino Imp. Exp. (fojas 33 y 34).
n) Manifiesto internacional de carga rodoviária, del 21 de diciembre de 2015, emitido por la empresa de transportes Varinia Brazil - J.A. Esmeraldino Imp. Exp. (fojas 35 y 36).
o) Carta porte internacional por carretera, del 21 de diciembre de 2015, emitida por la empresa de transportes Varinia Brazil - J.A. Esmeraldino Imp. Exp. (fojas 37).
p) Notificación Nº 280-3V0020-2015-000025, del 31 de diciembre de 2015, mediante el cual el jefe del Departamento de Técnica Aduanera de la Intendencia de Aduana de Puerto Maldonado comunicó que, habiendo cumplido con la obligación de reexportar con DAM Nº 280-2015-60-0003 la totalidad de la mercancía ingresada al amparo de la DAM Nº 280-2015-20-000013, el régimen se considera regularizado siendo su estado de cancelado total, por tanto, es procedente la devolución de la garantía presentada, debiendo acercarse para su recojo el titular de la fianza (fojas 101).
Documentación originada como consecuencia del trámite de la autorización municipal para el espectáculo de la banda musical “Raza Negra”
q) Oficio Nº 137-2015-MDLP-GM, del 15 de setiembre de 2015, emitido por la gerente municipal de la Municipalidad Provincial de Tambopata dirigido al alcalde Alain Gallegos Moreno, mediante el cual le deriva el Informe Nº 018-2015-CGLA/ODC-MDLP, relacionado a la solicitud realizada por Oscar Javier Barra Pérez para que se autorice el espectáculo de la banda musical “Raza Negra” (fojas 44 del Expediente de Apelación Nº J-2016-00817-A02).
r) Resolución de Alcaldía Nº 634-2015-MPT-A, del 16 de diciembre de 2015, emitida por el alcalde provincial de Tambopata, en la que se reconoce y felicita a la banda musical “Raza Negra”, la que se encontraba en la ciudad para ofrecer un gran concierto que contribuiría al fortalecimiento de la cultura musical en la Amazonía (fojas 99 del Expediente de Apelación Nº J-2016-00817-A01).
s) Autorización Nº 038-2015, de fecha 18 de diciembre de 2015, emitido por el jefe del Centro de Operaciones de Emergencias Local - COEL, quien autoriza la realización del evento y/o espectáculo público de la banda musical “Raza Negra”, a realizarse desde los días 19 y 20 de diciembre de 2015, en el Centro de Convenciones La Orilla, ubicado en el distrito de Las Piedras, provincia de Tambopata, departamento de Madre de Dios (fojas 20 del Expediente de Apelación Nº J-2016-00817-A02).
t) Resolución Jefatural Nº 458-2015-MPT-OPDC, del 18 de diciembre de 2015, emitida por el jefe de la Oficina de Defensa Civil, en la que se aprueban las condiciones de seguridad en edificaciones para la realización del evento o espectáculo público en el Centro de Convenciones La Orilla (fojas 21 y 22 del Expediente de Apelación Nº J-2016-00817-A02).
u) Carta de Responsabilidad del Evento, de fecha 19 de diciembre de 2015, suscrita por Oscar Javier Barra Pérez, dirigida al jefe de la Oficina Provincial de Defensa Civil de la Municipalidad Provincial de Tambopata, en la que se compromete a respetar las condiciones en las cuales ha sido aprobado el evento (fojas 38 del Expediente de Apelación Nº J-2016-00817-A02).
3. De lo expuesto, este órgano colegiado considera que la documentación obrante en este expediente es suficiente para realizar un análisis de fondo de la presente controversia.
Respecto de la causal de vacancia por restricciones de contratación
4. El artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales, dada su trascendencia para que los gobiernos locales cumplan con sus funciones y propósitos de desarrollo integral, sostenible y armónico en el ámbito de su circunscripción. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.
5. La presencia de esta doble posición por parte de la autoridad municipal, como contratante y contratado, ha sido calificada como conflicto de intereses y, según criterio jurisprudencial asentado desde la Resolución Nº 171-2009-JNE, es posible que no solo se configure cuando la misma autoridad ha participado directamente de los contratos municipales, sino también cuando haya participado cualquier tercero respecto de quien se compruebe que la autoridad municipal tuvo algún interés personal en que así suceda.
6. De la norma descrita, debe señalarse que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha logrado consolidar jurisprudencia en torno a los elementos que otorgan certeza de la comisión de la infracción al artículo 63 de la LOM y permiten la aplicación de la sanción de vacancia a sus infractores, según lo dispone el numeral 9 del artículo 22 de la citada norma. Así, por ejemplo, en las Resoluciones Nº 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1011-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, y Nº 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, este órgano colegiado estableció que los elementos a acreditar son a) la configuración de un contrato, formalizado en documento escrito o no, remate o adquisición de un bien o servicio municipal; b) la participación del alcalde o regidor cuya vacancia se solicita en los hechos materia de denuncia, y c) la existencia de un conflicto de intereses, en tanto el alcalde o el regidor participen de estos contratos, remates o adquisiciones, persiguiendo un fin particular, propio o en favor de terceros, pero que en cualquier caso se trate de interés no municipal.
7. Sobre ello, cabe reiterar que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente. Por ello, una vez precisados los alcances del artículo 63 de la LOM en la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, se procederá a valorar los hechos imputados como causal de vacancia.
Análisis del caso concreto
8. En este caso, se atribuye al alcalde provincial de Tambopata haber otorgado una garantía nominal ante la Sunat a favor de su amigo Oscar Javier Barra Pérez, promotor de la banda musical “Raza Negra”, por una obligación aduanera relacionada al régimen de admisión temporal con reexportación en el mismo estado de instrumentos musicales y otros materiales para un concierto que se realizó en dicha circunscripción, lo cual habría supuesto la disposición de bienes municipales en caso no se hubiera cumplido con la referida obligación.
9. En ese contexto, y atendiendo al criterio jurisprudencial desarrollado por este órgano colegiado, resulta necesario evaluar los elementos establecidos para determinar la configuración de la causal de restricciones de la contratación, la cual deberá acreditarse de manera fehaciente.
10. Con relación al primer elemento, de la revisión de los actuados, se advierte que, al presentar la referida garantía nominal ante la Sunat, el alcalde comprometió a la entidad edil a asumir con el monto garantizado en caso de incumplimiento por parte de Oscar Javier Barra Pérez, promotor de la banda musical “Raza Negra”.
11. Al respecto, el artículo 56, numeral 4, de la LOM, establece que son bienes de las municipalidades “los caudales, acciones, bonos, participaciones sociales, derechos o cualquier otro bien que represente valores cuantificables económicamente”. De ahí que el monto ofrecido como garantía nominal por la Municipalidad Provincial de Tambopata constituye un bien municipal.
12. En vista de ello, se infiere que dicha garantía nominal constituye una forma de contrato sobre un bien municipal, puesto que existió un acuerdo de voluntades entre la Sunat y el representante de la municipalidad: la primera permitía el ingreso temporal a nuestro país de los instrumentos musicales de la citada banda, siempre que, la segunda, se comprometía a pagar la suma de $ 80,000.00 (ochenta mil con 00/100 dólares americanos) en caso los referidos instrumentos no fuesen reexportados dentro del plazo legal.
De ahí que quede acreditada la existencia del primer elemento de la causal de restricciones de contratación, esto es, la existencia de un contrato cuyo objeto es un bien municipal.
13. Ahora bien, respecto a la configuración del segundo elemento, corresponde analizar la participación de la autoridad cuestionada en los hechos materia de denuncia.
14. De la revisión de los actuados, se advierte que, mediante documento del 1 de diciembre de 2016, Oscar Javier Barra Pérez informó que nunca suscribió contrato alguno con la Municipalidad Provincial de Tambopata para la realización del espectáculo del grupo “Raza Negra”, llevado a cabo el 19 de diciembre de 2015 (fojas 56 del Expediente de Apelación Nº J-2016-00817-A02).
15. Aunado a ello, tampoco existe documento alguno mediante el cual el promotor musical Oscar Javier Barra Pérez haya solicitado al alcalde o al Concejo Provincial de Tambopata garantizar la obligación tributaria aduanera respecto al ingreso al país de los instrumentos y materiales musicales de la banda que representa, menos aún que lo haya solicitado en mérito de la Resolución de Alcaldía Nº 634-2015-MPT-A, del 16 de diciembre de 2015 (fojas 99 del Expediente de Apelación Nº J-2016-00817-A01), con la que se reconoce y felicita a la banda musical “Raza Negra”.
16. En ese sentido, si bien se verifica que los instrumentos musicales y materiales para concierto ingresaron a nuestro país de acuerdo con los procedimientos técnicos aduaneros, tal como se acredita de la documentación señalada en el considerando 2, también es cierto que no existe documento y/o contrato alguno que sustente, de forma expresa e indubitable, por qué el alcalde, sin conocimiento ni aprobación del concejo municipal, otorgó la citada garantía nominal ante la Sunat por $ 80,000.00, comprometiendo el patrimonio de la entidad edil.
17. De ahí que se tiene por acreditada la intervención personal y directa del alcalde en los hechos denunciados, al disponer de bienes municipales a favor de un tercero, sin conocimiento ni aprobación del concejo municipal, sin contar con previo informe legal de asesoría jurídica ni con los permisos e informes de las áreas municipales correspondientes.
18. Con relación al tercer elemento, se advierte la existencia de un conflicto de intereses, puesto que el alcalde favoreció a Oscar Javier Barra Pérez, promotor de la banda musical brasilera “Raza Negra”, con los bienes de la Municipalidad Provincial de Tambopata.
19. Así, se considera que se ha producido un conflicto entre el interés público municipal, que el alcalde debió proteger como cabeza de la entidad edil, y el interés particular que conllevó otorgar una garantía nominal a favor de un tercero, sin sustento legal alguno ni con aprobación del concejo municipal.
20. En ese orden de ideas, cabe indicar que el alcalde provincial debió conducirse con diligencia y escrupuloso cuidado en salvaguarda de los bienes municipales, en el caso concreto, de los recursos económicos de la municipalidad, ya que con el otorgamiento de la garantía nominal se evidencia un beneficio otorgado a un tercero que fue favorecido con las arcas municipales.
21. En consecuencia, valorados de manera conjunta los hechos y los medios probatorios que obra en autos, este órgano colegiado concluye que se encuentran acreditados los tres elementos que configuran la causal de vacancia de restricciones a la contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, y, en consecuencia, corresponde declarar fundado el recurso de apelación, revocar el Acuerdo de Concejo Nº 065-2017-CMPT-S.E.O., del 31 de agosto de 2017, y, reformándolo, declarar la vacancia de Alain Gallegos Moreno, en el cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios. En tal sentido, se debe dejar sin efecto su credencial y, por ende, convocar a las autoridades respectivas para que ocupen los cargos vacantes del concejo edil.
Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto en minoría del magistrado Jorge Armando Rodríguez Vélez, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE, POR MAYORÍA
Artículo Primero.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Elmer Martínez Isuiza, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Nº 065-2017-CMPT-S.E.O., del 31 de agosto de 2017, y, REFORMÁNDOLO, declarar fundada la solicitud de vacancia contra Alain Gallegos Moreno, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
Artículo Segundo.- DEJAR SIN EFECTO la credencial otorgada a Alain Gallegos Moreno como alcalde de la Municipalidad Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios.
Artículo Tercero.- CONVOCAR al primer regidor Helberth Merma Ancco para que asuma el cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios, y complete el periodo de gobierno municipal 2015-2018, para lo cual se le otorgará la respectiva credencial que lo faculte como tal.
Artículo Cuarto.- CONVOCAR a James Arturo Holguín Aguirre, identificado con DNI Nº 04810886, para que asuma el cargo de regidor del Concejo Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios, y complete el periodo de gobierno municipal 2015-2018, para lo cual se le otorgará la respectiva credencial que lo faculte como tal.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
Concha Moscoso
Secretaria General
Expediente Nº J-2016-00817-A03
TAMBOPATA - MADRE DE DIOS
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinte de diciembre de dos mil diecisiete
EL VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JORGE ARMANDO RODRÍGUEZ VELEZ, MIEMBRO DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:
Con relación al recurso de apelación interpuesto por Elmer Martínez Isuiza en contra del Acuerdo de Concejo Nº 065-2017-CMPT-S.E.O, del 31 de agosto de 2017, que rechazó su pedido de vacancia contra Alain Gallegos Moreno, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), emito el presente voto, en base a las siguientes consideraciones:
CONSIDERANDOS
1. Es posición constante de este colegiado que el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales, los cuales no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y la norma establece, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.
2. En este sentido, este Supremo Tribunal Electoral ha establecido tres elementos que configuran la causal contenida en el artículo 63 de la LOM:
a) La existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien municipal.
b) La intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).
c) La existencia de un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido.
3. En el presente caso se atribuye al alcalde provincial de Tambopata haber otorgado una garantía nominal ante la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) a favor de su amigo Oscar Javier Barra Pérez, promotor de la banda musical “Raza Negra”, para la admisión temporal, con reexportación en el mismo estado, de instrumentos musicales y otros materiales para un concierto que se realizó en dicha circunscripción, lo cual habría supuesto la disposición de bienes municipales, en caso no se hubiera cumplido con la referida obligación.
4. Al respecto, coincido con la resolución en mayoría en cuanto señala que el primer elemento de análisis se encuentra acreditado, dado que con la presentación de la referida garantía nominal, se advierte la existencia de un contrato sobre un bien municipal, entre la Sunat y el representante de la municipalidad, por la cual se permitía el ingreso temporal de los instrumentos musicales de la citada banda, siempre que, la segunda, se comprometiera a pagar la suma de $ 80,000.00 (ochenta mil con 00/100 dólares americanos) en caso la citada mercancía no fuese reexportada dentro del plazo legal.
5. Ahora bien, con relación al segundo elemento de la causal de restricciones de contratación, el solicitante de la vacancia refiere que el alcalde habría favorecido a su amigo Oscar Javier Barra Pérez, promotor de la banda musical “Raza Negra”.
6. Al respecto, para la evaluación de este segundo elemento, se requiere determinar la intervención del burgomaestre en ambos extremos de la relación patrimonial, por un lado, en su posición de autoridad municipal que debe representar los intereses de la comuna, y por otro lado, en su condición de persona natural que participa por interpósita persona o de un tercero con quien dicha autoridad tenga un interés propio o un interés directo.
7. Asimismo, cabe recordar que a) el interés propio puede evidenciarse, por ejemplo, entre otras circunstancias, cuando la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad, ya sea en calidad de accionista, director, gerente, representante o en cualquier otro cargo; y b) el interés directo se verifica cuando exista una relación de parentesco o alguna de carácter contractual u obligacional entre la autoridad y la persona jurídica que contrata con la municipalidad.
8. Sobre dicho punto, de la documentación actuada por el concejo municipal, se advierte que:
a) Oscar Javier Barra Pérez, promotor de la banda musical “Raza Negra”, solicitó autorización a la Municipalidad Provincial de Tambopata para realizar un concierto en el Centro de Convenciones La Orilla, situado en el distrito de Las Piedras, provincia de Tambopata, departamento de Madre de Dios, en vista de lo cual recibió un reconocimiento y felicitación mediante resolución de alcaldía.
b) Oscar Javier Barra Pérez solicitó a la Intendencia de Aduana de Puerto Maldonado el ingreso de instrumentos musicales y equipos de sonido para concierto provenientes de Brasil, acogiéndose para ello al régimen de admisión temporal para reexportación en el mismo estado, por lo que se determinó un monto que debía garantizarse por un tercero, en caso de incumplimiento.
c) El Centro de Operaciones de Emergencias Local - COEL de la Municipalidad Provincial de Tambopata autorizó a Oscar Javier Barra Pérez la realización del concierto de la banda musical “Raza Negra” para el 19 y 20 de diciembre de 2015.
d) Mediante Garantía Nominal Nº 002-2015/15-12-15, la Municipalidad Provincial de Tambopata garantizó el ingreso de los instrumentos musicales y equipos de sonido para concierto del promotor Oscar Javier Barra Pérez, por el monto de $ 80,000.00.
e) Posteriormente, con fecha 22 de diciembre de 2015, Oscar Javier Barra Pérez reexportó los instrumentos musicales y equipos de sonido para concierto con destino al país de Brasil.
f) Por ello, con fecha 31 de diciembre de 2015, la Intendencia de Aduana de Puerto Maldonado - Sunat comunicó que, al haberse cumplido con el régimen aduanero acogido, se disponía la devolución de la garantía nominal a su titular.
9. De los referidos medios probatorios, se verifica que el alcalde, en representación de la Municipalidad Provincial de Tambopata, otorgó la citada garantía nominal en mérito al reconocimiento dado a la referida banda musical por sus aportes culturales y en vista a que esta ofrecería un concierto en el distrito de Las Piedras, provincia de Tambopata, departamento de Madre de Dios, para cuya realización se necesitaba el ingreso de los instrumentos musicales y demás materiales necesarios para la realización del concierto realizado el 19 y 20 de diciembre de 2015.
10. Asimismo, no obstante que el recurrente alude a la relación de amistad existente entre el alcalde y Oscar Javier Barra Pérez, no se verifica de autos medio probatorio alguno que permita acreditar la existencia de un vínculo entre ambos, que sea sustento suficiente para concluir que la intervención del burgomaestre se verificó en ambos extremos de la relación patrimonial.
11. De ahí que, la sola mención de un posible vínculo de amistad, no puede considerarse como elemento suficiente para determinar que la autoridad mantiene con Oscar Javier Barra Pérez un interés propio o directo, lo cual, conforme al desarrollo jurisprudencial que ha tenido esta causal de vacancia, se verifica en dos supuestos, donde el interés propio implica que la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad, mientras que el interés directo se verifica cuando exista una relación de parentesco o alguna de carácter contractual u obligacional entre la autoridad y la persona jurídica que contrata con la municipalidad.
12. En ese sentido, dado el carácter sancionador de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, esta debe ser interpretada de manera restrictiva, conforme se ha señalado en reiterados pronunciamientos como la Resolución Nº 082-2013-JNE, del 29 de enero de 2013:
El incumplimiento o contravención de las restricciones de contratación debe ser entendida, en estricto, como la tipificación de una infracción que acarreará la imposición de una sanción: la declaratoria de vacancia del cargo de alcalde o regidor. Por tal motivo, dicha causal debe ser interpretada de manera estricta y restrictiva, no resultando constitucionalmente legítimo que se efectúe una interpretación abierta, a tal punto que se transgredan los principios de legalidad y tipicidad, así como los de razonabilidad y proporcionalidad.
13. Por tal motivo, dada la naturaleza sancionadora de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, no corresponde admitir interpretaciones extensivas o abiertas de los elementos que la configuran, por lo que, en mi opinión, conforme a los medios probatorios obrantes en autos, no se verifica el segundo elemento que configura la causal de restricciones de contratación, y dado que el presente análisis es de carácter secuencial, resulta inoficioso realizar el análisis del tercer elemento.
14. Sin perjuicio de lo expresado, pese a que a mi juicio, en el presente caso no se configura la causal de restricciones de contratación, tal interpretación no supone, de modo alguno, la aprobación o aceptación de las irregularidades invocadas por el recurrente, respecto a que el otorgamiento de la garantía nominal no fue aprobado por acuerdo de concejo, siguiendo el procedimiento legal establecido en el artículo 59 de la LOM, por lo que corresponde remitir copia de los actuados a la Contraloría General de la República, a fin de que esta proceda conforme a sus atribuciones.
En consecuencia, por los fundamentos expuestos, MI VOTO es por que se declare INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Elmer Martínez Isuiza y, en consecuencia, se CONFIRME el Acuerdo de Concejo Nº 065-2017-CMPT-S.E.O, del 31 de agosto de 2017, que rechazó su pedido de vacancia contra Alain Gallegos Moreno, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y se REMITA copia de los actuados a la Contraloría General de la República, a fin de que esta proceda conforme a sus atribuciones.
SS.
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso
Secretaria General
1607440-4